2.2.2 Uitgangspunt onder het BW van 1838

13. Het Burgerlijk Wetboek van 1838 kende, in navolging van de Franse Code civil, geen uitdrukkelijke erkenning van de mogelijkheid om bij voorbaat toekomstige goederen te leveren of hierop zekerheidsrechten te vestigen. Integendeel, het wetboek bevatte juist een aantal obstructies en verboden op dit punt.1 Zo kon onder dit regime slechts een pandrecht worden gevestigd op roerende zaken door de goederen uit de macht van de zekerheidsgever te brengen.2 Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen was vereist dat de schuldenaar van de vordering kennis werd gegeven van de verpanding.3 Gelet op deze vestigingsvereisten, waren de mogelijkheden beperkt om ten aanzien van toekomstige goederen reeds de noodzakelijke formaliteiten te verrichten. Een zaak die in het geheel nog niet bestaat, zal men immers niet in de macht van de pandhouder kunnen brengen. Hetzelfde zal doorgaans gelden voor een zaak die aan een ander dan de pandgever toebehoort. Kennisgeving van de verpanding van een toekomstige vordering aan de schuldenaar zou slechts mogelijk zijn voor zover deze toekomstige schuldenaar al bekend was. De vestiging van zekerheid op toekomstige onroerende zaken was volledig uitgesloten. Volgens art. 1220 lid 1 BW (oud) konden slechts tegenwoordige goederen voorwerp van een hypotheekrecht zijn; een hypotheek op toekomstige goederen was nietig.4

Het wettelijk stelsel beperkte de mogelijkheden om door middel van één handeling zekerheidsrechten te vestigen op de toekomstige vermogensbestanddelen van de zekerheidsgever. De beperkende bepalingen kunnen worden gezien als uitwerkingen van de beginselen van “specialiteit en publiciteit”, die door de wetgever als uitgangspunten waren genomen voor de regeling van de zekerheidsrechten.5 Dit stelsel hield mede verband met de afschaffing van de zogenoemde ‘generale zekerheidsrechten’, die zich uitstrekten over het gehele tegenwoordige en toekomstige vermogen van de schuldenaar.6 Als gevolg hiervan leed het leerstuk van zekerheid ten aanzien van toekomstige goederen een marginaal bestaan in het Nederlandse recht gedurende de negentiende eeuw.

De aanvankelijke toestand onder het Burgerlijk Wetboek van 1838, stemde overeen met die onder de verwante codificaties van Frankrijk en België. Ook hier vormde de eis van machtsverschaffing bij de verpanding van roerende zaken en die van kennisgeving aan de schuldenaar bij de verpanding van vorderingen een belangrijk obstakel.7