5.6.2 Garanties

Aandeelhouders kunnen de schuldenaar ook nog op een andere manier financieel steunen (naast het verschaffen van kapitaal of het verstrekken van leningen), namelijk door zich jegens bepaalde schuldeisers van de vennootschap sterk te maken. In de aanloop naar formele insolventie bestaat er voor de schuldenaar vaak een incentive juist die schuldeisers te voldoen jegens wie de aandeelhouder zich heeft sterk gemaakt.1 Voor de achterblijvende schuldeisers blijft minder over dan zonder de gewraakte handeling. Hoewel de aandeelhouder door de betaling aan de schuldeiser jegens wie hij zich had sterk gemaakt, zijn exposure ziet afnemen en dus voordeel heeft bij deze transactie, vindt er geen rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan de aandeelhouder plaats.

Het Nederlandse recht kent geen regeling die onderkent dat een betaling aan een derde de aandeelhouder die zich jegens deze derde heeft borggesteld, bevoordeelt. Door het volledig ontbreken van een regeling terzake neemt het Nederlandse recht een uitzonderingspositie in.2 Het Duitse en het Engelse recht kennen wel elk een regeling. Onderkend wordt in deze rechtsstelsels dat de betaling aan een derde jegens wie de aandeelhouder zich had sterk gemaakt, economisch gezien kan worden als een prestatie van de schuldenaar aan de aandeelhouder ten nadele van de schuldeisers. Beide regelingen voorzien onder omstandigheden in een rechtstreekse vordering van de bewindvoerder op de aandeelhouder.

De Engelse en Duitse regelingen contrasteren echter ook hier weer scherp. In Engeland is de problematiek in artikel 239IA ten aanzien van preferences opgenomen. Indien de schuldenaar een schuldeiser heeft voldaan jegens wie de aandeelhouder zich had sterk gemaakt, wordt dit in de relatie tot zowel de ontvangende schuldeiser als de aandeelhouder als een preference beschouwd. Betalingen zijn definitief zonder mogelijkheid van regres op de garantor, behalve indien de schuldenaar met de wens handelde juist de garantor te bevoordelen.3 In het Duitse recht wordt in het geheel niet met subjectieve criteria gewerkt. Op grond van artikel 135 Ins0 heeft de bewindvoerder een rechtstreekse vordering op de aandeelhouder ten belope van de afname van zijn exposure voor zover de voldoening van de schuldeiser jegens wie de aandeelhouder zich had sterk gemaakt, plaats heeft gevonden in het jaar voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring.4 De garantie verstrekt door de aandeelhouder heeft het karakter van kapitaalvervangende krediethulp. Het is dan ook de wijze van financiering en niet de subjectieve gesteldheid van aandeelhouder of schuldenaar die de basis vormt voor de vordering op de aandeelhouder naar Duits recht.

Ten aanzien van problematiek van garanties door de aandeelhouder kan nu bezien worden in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Een objectieve regeling voorziet dan in een plicht tot bijdragen van de aandeelhouder aan de boedel voor het bedrag waarmee zijn exposure voorafgaand aan de insolventverklaring is afgenomen, zonder deze bijdrageplicht afhankelijk te stellen van subjectieve criteria. Rechtsvergelijkend kan gewezen worden op het Duitse recht dat met een objectieve regeling voorziet in een dergelijke rechtstreekse aanspraak. De vraag is echter of een dergelijke objectieve regeling wel haar doel bereikt en niet onevenredig inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers.

Voor zover met een regeling een evenwichtige verdeling van risico's wordt nagestreefd, kan men dit doel bereiken door objectieve criteria te hanteren. Een evenwichtige verdeling van risico's wordt niet beter gediend door aan te sluiten bij subjectieve criteria.

Ook vergen de belangen die traditioneel haaks staan op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers,5 niet dat hier subjectieve criteria worden gehanteerd. De handeling van de schuldenaar met de derde schuldeiser blijft in tact. Slechts in de relatie tot de aandeelhouder wordt een inbreuk gemaakt op de uitgangspunten van respect voor het handelen van de schuldenaar en contractuele finaliteit. Kennelijk heeft de vennootschap niet als zelfstandige rechtspersoon los van de aandeelhouder in haar financiering kunnen voorzien. In dat verband komen de, al dan niet impliciete, afspraken die de vennootschap met haar aandeelhouder heeft gemaakt ten aanzien van haar financiering, jegens derden weinig gewicht toe. Ook lijkt hier geen inbreuk gemaakt te worden op het reorganiserend vermogen van de vennootschap. Waarschijnlijker is juist dat dit versterkt wordt. De aandeelhouder kan immers ook niet op meer indirecte wijze het exposure afbouwen en zich nog tijdig uit de vennootschap terugtrekken. Wel dient hier een beperking in tijd opgenomen te worden om het uitgangspunt van contractuele finaliteit geen geweld aan te doen. In die zin past ten aanzien van een geobjectiveerde regeling een beperking in tijd (zoals bijvoorbeeld in het Duitse recht geschiedt tot een jaar). De regeling kan echter uitgebreid worden met een subjectieve regeling voor zover de afbouw van het exposure meer dan een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden.

Het hanteren van een dergelijke objectieve regeling is ook wenselijk. Naast de omstandigheid dat het veelal moeilijk en kostbaar is de vervulling van subjectieve criteria te bewijzen, dat de uitkomst van procedures onzeker zal zijn en dat er een onnodig beschuldigend effect in het hanteren van subjectieve criteria schuilt, doet zich hier duidelijk voelen dat het voor de benadeelde schuldeisers weinig uitmaakt of de schuldenaar en/of de aandeelhouder bij de vermindering van het exposure van de aandeelhouder handelden met een bepaalde subjectieve gesteldheid. De hele opzet waarbij de aandeelhouder onderkent dat de vennootschap niet zelfstandig in haar financiering kan voorzien, maar niet extra kapitaal verschaft, is erop gericht het uiteindelijke risico van de aandeelhouder zo beperkt mogelijk te houden. Dit alles ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. Het is de inrichting van de financiering die incentives geeft om in de aanloop naar insolventie juist die vorderingen te voldoen waarvoor de aandeelhouder zich heeft borg gesteld.

De conclusie ten aanzien van de problematiek waarbij aandeelhouders de vennootschap met garanties financieren in plaats van met risicodragend eigen vermogen is dus dat een objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Een dergelijke regeling voorziet in een rechtstreekse aanspraak van de bewindvoerder op de aandeelhouder voor zover het exposure van de aandeelhouder is afgebouwd in een bepaalde periode voorafgaand aan de formele insolventie.