2.5.2.1 Handelingen om niet of met een waardeverschil

De handeling om niet wordt in elk rechtsstelsel weinig beschermenswaardig geacht in een latere insolventieprocedure. De vrijgevigheid van de schuldenaar wordt dan immers, al dan niet bewust, op de schuldeisers afgewenteld. Het Duitse recht gaat zeer ver in de mogelijkheid om handelingen om niet aan te tasten.1 Handelingen verricht om niet zijn aantastbaar indien deze in de periode tot vier jaren voor de aanvraag tot insolventverklaring zijn verricht. Het Duitse recht stelt geen nadere subjectieve vereisten. Ook is niet vereist dat de schuldenaar reeds insolvent was of werd door de handeling om niet.

Artikel 132 InsO is van toepassing op handelingen die verricht zijn in de drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring en die onmiddellijk tot benadeling van schuldeisers leiden. Vereist is niet wetenschap van benadeling, maar artikel 132 InsO stelt wel een subjectief vereiste. De wederpartij moet bekend zijn met de betalingsonmacht van de schuldenaar. Deze bepaling is beperkt in tijd en ziet alleen op handelingen met een waardeverschil.2

Indien een handeling die een inbreuk maakt op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar niet aangetast kan worden op grond van artikel 134 InsO of artikel 132 InsO, kan de handeling nog bestreden worden op grond van artikel 133 InsO. Handelingen verricht in de tien jaren voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring zijn aantastbaar indien de schuldenaar handelende met opzet schuldeisers te benadelen en de wederpartij hiervan wist. Hier wordt de aantastbaarheid gerechtvaardigd door een verwerpelijk geachte subjectieve gesteldheid van de schuldenaar, het opzet van de schuldenaar te benadelen (Vorsatz), terwijl de schuldeiser hiervan wist.3 De intentie van de schuldenaar en de wetenschap van de wederpartij worden grotendeels ingevuld door de financiële positie van de schuldenaar. Niet vereist is onder artikel 133 InsO dat de schuldenaar reeds insolvent was.4 Artikel 133 lid 2 InsO bevat nog een bewijsvermoeden voor zover de handeling onmiddellijk tot benadeling heeft geleid en de wederpartij een gerelateerde partij is.

Het Duitse recht kent dus ten aanzien van handelingen om niet een zeer ruime aan-tastbaarheid en ten aanzien van handelingen met een waardeverschil een aanzienlijk beperkter toepassingsgebied door zowel ten aanzien van de schuldenaar als van de wederpartij subjectieve criteria te hanteren. Zoals nog gezien zal worden, stelt het Engelse recht ten aanzien van transactions at an undervalue (artikel 238IA)5 in het geheel geen subjectieve criteria ten aanzien van de wederpartij in deze gevallen. De subjectieve gesteldheid van de wederpartij is daar irrelevant voor zover het gaat om de aantastbaarheid van handelingen met een significant waardeverschil. Een reden voor het Duitse recht om subjectieve criteria aan de zijde van de wederpartij te hanteren in artikel 132 Ins0 en artikel 133 Ins0 is waarschijnlijk gelegen in de, vergeleken met het Engelse recht, mogelijk zware sancties indien het beroep van de bewindvoerder succesvol is. Hier kent het Duitse recht (net als het Nederlandse recht) een regeling die m.i. in haar algemeenheid onevenwichtig is. Artikel 144 Ins0 bepaalt dat de wederpartij die een prestatie heeft verricht, na een geslaagd beroep op de Insolvenzanfechtung, slechts een boedelvordering heeft voor zover de boedel verrijkt is door de prestatie. Voor het overige heeft de wederpartij slechts een concurrente vordering. Indien een wederpartij een auto met een marktwaarde van € 10.000 voor € 4.000 heeft gekocht, riskeert de wederpartij dus niet alleen de auto te moeten afstaan, maar eveneens zijn € 4.000 kwijt te zijn. Mijns inziens is deze sanctie in haar algemeenheid onnodig hard en ongewenst. Hiermee is geenszins gezegd dat er nimmer voldoende gronden voor deze uitkomst zouden zijn, maar juist de algemeenheid komt mij ongewenst voor. Het Duitse recht koppelt de bevoordeling aan de zijde van de wederpartij, groot € 6.000, zonder aarzeling en uitzondering aan de benadeling aan de zijde van de schuldeisers, hier groot € 10.000. De bevoordeling die plaatsvindt aan de zijde van de wederpartij lijkt in het Duitse recht te rechtvaardigen dat benadeling aan de zijde van de schuldeisers voor rekening van de wederpartij komt. Dit geldt onverkort als de benadeling van de schuldeisers groter is dan de bevoordeling van de wederpartij. Hiervan zal sprake zijn indien de prestatie van de wederpartij niet voor verhaal vatbaar is en ook niet indirect tot een vermeerdering van het voor verhaal vatbare vermogen heeft geleid.

Slechts indien de wederpartij een verwijt gemaakt kan worden is het m.i. te rechtvaardigen dat deze in een slechtere positie verkeert na een geslaagd beroep op aantastbaarheid wegens schuldeisersbenadeling, indien men zijn positie vergelijkt met de positie waarin deze verkeerd zou hebben zonder het verrichten van de gewraakte handeling. Het Duitse recht kent dus geen regeling die enkel de bevoordeling (hier € 6.000) ongedaan maakt voor zover de wederpartij zelf nog wel een prestatie heeft geleverd. (Bij de handeling om niet bestaat wel een nuancering van de sanctie6). Mijns inziens kan verwacht worden dat hiermee het werkingsgebied en daarmee de bescherming van de schuldeisers ingeperkt wordt. Het Duitse recht plaats de rechter namelijk voor een alles of niets beslissing. Of hij laat de significante bevoordeling ad € 6.000 in stand, of hij maakt deze bevoordeling ongedaan, met als consequentie dat de wederpartij een verlies van € 4.000 bij de gehele transactie lijdt. Bij het toepassen van een rechtsfiguur en met name bij de inpassing van open normen, zoals hier 'opzet' van de schuldenaar en de vraag of de wederpartij daarvan 'wist' (artikel 133 InsO), kan verwacht worden dat een rechter deze open normen aanzienlijk restrictiever toepast indien daarmee niet enkel een ontvangen voordeel ongedaan gemaakt wordt, maar ook een groot nadeel wordt toegebracht. In elk geval zijn er geen dwingende redenen om het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de schuldeisers, afhankelijk te maken van de subjectieve gesteldheid aan de zijde van de wederpartij. Dit blijkt reeds uit het Engelse recht ten aanzien van transactions at an undervalue.7 En ook in het Duitse recht worden bij handelingen om niet geen subjectieve criteria gehanteerd.