Einde inhoudsopgave
Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/12.4.2
12.4.2 Grijs gebied 1: de vergunning en de concessie
A. Drahmann, datum 01-07-2014
- Datum
01-07-2014
- Auteur
A. Drahmann
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Besluit (algemeen)
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, JB 2010/171, m.nt. C.J. Wolswinkel (Betfair) en HvJ EU 9 september 2010, C-64/08, NJ 2010/661 (Engelmann).
Artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012 definieert een uitsluitend recht als ’een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen’. Met een uitsluitend recht wordt dus een monopolie voor de houder van het recht gecreëerd.
Artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012 definieert een bijzonder recht als ’ bijzonder recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een beperkt aantal ondernemingen wordt verleend en waarbij binnen een bepaald geografisch gebied: (a) het aantal van deze ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt, (b) verscheidene concurrerende ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens deze criteria worden aangewezen, of (c) op een andere wijze dan volgens deze criteria aan een of meer ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen voordelen worden toegekend, waardoor enige andere onderneming aanzienlijk wordt belemmerd in de mogelijkheid om dezelfde activiteiten binnen hetzelfde geografische gebied onder in wezen dezelfde omstandigheden uit te oefenen’. Met een bijzonder recht wordt dus een oligopolie voor de houders van het recht gecreëerd.
Artikel 1 van Richtlijn 2004/18/EG. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
Artikel 5, lid 1, onder b, van Richtlijn 2014/23/EU.
Artikel 4 van de Dienstenrichtlijn bevat wel een omschrijving van een ’vergunningstelsel’. Hieronder wordt verstaan: ’elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’.
HvJ EU 14 november 2013, C-221/12, TA 2014/6, m.nt. A. Drahmann en NJ 2014/96, m.nt. M.R. Mok. Het Hof van Justitie voegt hieraan toe dat een dergelijke vergunning zich immers niet onderscheidt ’van een concessieovereenkomst voor diensten, voor zover het gaat om de verplichting om de fundamentele regels van het Verdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen in acht te nemen, wanneer marktdeelnemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uitoefening van deze activiteit’.
Artikel 4:36 lid 2 Awb.
Bijv. artikel 34 Wet personenvervoer 2000.
Bijv. artikel 4 van de Beschikking Staatsloterij bepaalt dat ten minste tien maal per jaar de staatsloterij gehouden moet worden. Uit de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz (Stcrt. 2012, 392, p. 47-48) blijkt dat aan de frequentievergunningen een ingebruiknameverplichting wordt verbonden.
In dit verband wijs ik erop dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat ook het begrip ’overeenkomst’ materieel en ruim moet worden uitgelegd. Gesteld kan bovendien worden dat bij een schaars besluit sprake is van een ’acte negocié’. Moeilijk voorstelbaar is dat immers aan een marktpartij tegen zijn wil een schaars besluit wordt verleend.
Bij een concessie bestaat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten uit de verlening van een recht. Ook bij een schaars besluit wordt een recht verleend. Zo wordt het verbod om kansspelen aan te bieden, doorbroken door aan één of enkele partijen een exploitatierecht te verlenen.
Uit het Betfair-arrest volgt dat de transparantieverplichting bij vergunningverlening in acht moet worden genomen als sprake is van vergunningverlening aan een of enkele ondernemers, waarbij ’de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten’.1
Uit dit arrest blijkt dat het Hof van Justitie niet kijkt naar de vorm van overheidsoptreden (opdracht, concessie of vergunning), maar naar het effect daarvan op het vrij verkeer van diensten. Zodra marktdeelnemers uit verschillende lidstaten geen reële mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling te uiten, is de transparantieverplichting geschonden. Dit geldt zowel voor de verlening van een uitsluitend (of exclusief) recht2 als bijzondere rechten.3
De transparantieverplichting moet derhalve in acht worden genomen als sprake is van een ’vergunning’ met dezelfde effecten als een ’concessieovereenkomst voor diensten’. Het is dan ook interessant om te bezien wat de overeenkomsten en verschillen tussen een vergunning en concessie zijn.
De definitie van een concessieovereenkomst voor diensten in Richtlijn 2004/18/eg bepaalt dat een concessie een overeenkomst is
’met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.’4
De in 2014 vastgestelde Concessierichtlijn5 definieert een ’concessie voor diensten’ als
’een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld in punt a) laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.’
Een ’vergunning’ wordt niet gedefinieerd in Richtlijn 2004/18/eg.6 Uit een arrest van het Hof van Justitie van november 2013 blijkt dat het verschil tussen een concessie en een vergunning is gelegen in de uitvoeringsplicht. In dit arrest merkt het Hof van Justitie, onder verwijzing naar het Betfair- en Engelmannarrest, op
’dat het Unierecht de overdragende instantie dezelfde verplichtingen zou opleggen indien de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, de cessionaris niet ertoe zou verplichten om de overgedragen activiteit uit te oefenen, en hierbij dus een vergunning zou worden verleend om een economische activiteit uit te oefenen.’7
Ook uit overweging (14) van Richtlijn 2014/23/eu blijkt dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen concessies (in de zin van richtlijn) en vergunningen. Overwogen wordt:
’Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van Richtlijn 2006/123/eu van het Europees Parlement en de Raad [de Dienstenrichtlijn – toev. AD] van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.’
Deze uitvoeringsplicht volgt uit de ’bezwarende titel’ die een concessieovereenkomst heeft. Een ’gewone’ vergunning heeft in beginsel geen uitvoeringsplicht. Zo is een houder van een omgevingsvergunning niet verplicht om te bouwen. Het bestuursorgaan kan een vergunning wel vaak intrekken als er geen gebruik van wordt gemaakt en soms vervalt een vergunning van rechtswege indien er geen of niet tijdig gebruik van wordt gemaakt. Het bestuursorgaan kan een vergunninghouder normaliter niet verplichten om gebruik te maken van de vergunning en de vergunde activiteit uit te voeren. Ook in het subsidierecht kan de subsidie slechts lager (tot op nihil) worden vastgesteld als de activiteit niet wordt verricht; er is in beginsel geen uitvoeringsplicht.
Bij de verlening van schaarse besluiten wordt soms een uitvoeringsplicht opgelegd, omdat het onwenselijk wordt geacht dat na een selectieprocedure een schaars recht wordt toegekend aan één of enkele partijen en vervolgens dit recht niet wordt benut. In het subsidierecht is het mogelijk om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten.8 Het komt echter ook voor dat de uitvoeringsplicht in een wettelijk voorschrift9 of een vergunningvoorschrift10 wordt neergelegd. Als de uitvoering van een vergunde activiteit kan worden gehandhaafd door middel van een (bestuurlijke) boete, een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang, kan mijns inziens gesproken worden van een ’bezwarende titel’. Als ook aan de overige elementen van de definitie van een concessie wordt voldaan,11 dan zou een vergunning onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een concessie. Dit is, blijkens onder meer het Betfair-arrest, niet van belang voor de reikwijdte van de transparantieverplichting, maar kan wel van belang worden als de Concessierichtlijn in Nederland is geïmplementeerd op uiterlijk op 18 april 2016.
Opvallend in dit verband is ten slotte dat de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) wel een definitie bevat voor de begrippen ’vergunning’, ’vrijstelling’, ontheffing’ en ’erkenning’, maar niet voor het begrip ’concessie’. In de Ar wordt gesteld dat het gebruik van andere termen dan deze vier figuren moet worden vermeden. Uit het voorgaande blijkt dat een schaarse vergunning met een uitvoeringsplicht onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een ’concessie’ als bedoeld in Richtlijn 2004/18/eg.
Aanbeveling
Ik zou er daarom voor willen pleiten om het concessiebesluit als rechtsfiguur toe te voegen aan de Ar. Deze omschrijving zou zoveel mogelijk moeten aansluiten bij het materiële concessiebegrip uit Richtlijn 2004/18/EG en de toekomstige Concessierichtlijn. Gedacht zou kunnen worden aan:
’een concessie is een besluit dat de uitvoering van werken of de verrichting van diensten als voorwerp heeft, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling, en waarbij de concessiehouder verplicht wordt de werken of diensten uit te voeren’.
De transparantieverplichting moet ook bij de verlening van schaarse besluiten zonder uitvoeringsplicht in acht worden genomen. Het zal voor zowel bestuursorganen als potentiële aanvragers niet altijd eenvoudig te bepalen zijn van wat voor soort vergunningstelsel sprake is. Hier ligt een rol voor de (centrale en decentrale) wetgever als een nieuw vergunningstelsel wordt gecreëerd. Hiervoor kunnen de volgende twee aanbevelingen worden geformuleerd:
Aanbeveling
Het is wenselijk dat bij de invoering van een schaars vergunningstelsel, expliciet in de toelichting wordt gesteld dat sprake is van een vergunningstelsel dat de verlening van een uitsluitend of bijzonder recht mogelijk maakt en dat een vergunning pas zal worden verleend nadat een transparante procedure is gevolgd. Ook als dit niet het geval is, zal de bestuursrechter bij de beslechting van geschillen over schaarse besluiten zich steeds de vraag moeten stellen of het vergunningstelsel materieel een concessiestelsel is, dan wel een vergunningstelsel is dat dezelfde effecten heeft (omdat een exclusief of bijzonder recht wordt verleend). In beide gevallen moeten, indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, Verdragsbeginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting door het bestuursorgaan in acht worden genomen en zou de bestuursrechter daaraan moeten toetsen.
Aanbeveling
Het verdient aanbeveling bij de totstandkoming van een vergunningstelsel na te denken over de volgende drie vragen:
Is het noodzakelijk om het aantal beschikbare rechten te beperken door een plafond vast te stellen?
Is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang?
Als het antwoord op deze twee vragen bevestigend is, dan moet de transparantieverplichting in acht worden genomen. Deze verplichting om een transparante verdeelprocedure te organiseren kan worden aangeduid als een ’aanbesteding light’. Dat betekent dat geen volledige aanbesteding volgens de regels van Richtlijn 2004/18/EG (en vanaf 18 april 2016 Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU) hoeft plaats te vinden, maar wel een transparante verdeelprocedure moet worden gevolgd.
Is het noodzakelijk om aan het besluit een uitvoeringsplicht te verbinden (of kan worden volstaan met een intrekkingsbevoegdheid)?
Als aan het besluit een uitvoeringsplicht wordt verbonden, kan sprake zijn van een concessiebesluit en moet, vanaf 2016, ook aan de eisen van de Richtlijn 2014/23/EU (de Concessierichtlijn) voldaan worden.