De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/2.5.2:2.5.2 Toerekening van wanbeleid en de rol van de orgaanleden

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/2.5.2

2.5.2 Toerekening van wanbeleid en de rol van de orgaanleden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken – dat centraal staat in de enquêteprocedure – is een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Ook het op het onderzoeksverslag gebaseerde oordeel dat sprake is van wanbeleid heeft betrekking op de rechtspersoon.1

Dat neemt niet weg dat het wanbeleid feitelijk wordt veroorzaakt door handelen, of nalaten van de personen die zitting hebben in de organen van de rechtspersoon.2 Hun handelen moet in dit kader echter worden toegerekend aan de rechtspersoon.3

Hoe ver deze toerekening kan gaan, blijkt uit de Memorie van Toelichting4 bij het Wetsvoorstel aanpassing enquêterecht. Ook handelingen van individuele aandeelhouders buiten de aandeelhoudersvergadering kunnen als aan de rechtspersoon toe te rekenen wanbeleid opleveren, zo lichtte de minister van Justitie en Veiligheid toe:

“Het voorgaande laat onverlet dat de enquête ook betrekking kan hebben op de gedragingen van andere organen dan het bestuur en de raad van commissarissen, zoals het gedrag van de algemene vergadering (HR 9 juli 1990, NJ 1991, nr. 51 (Sluis)). De gedragingen van alle organen van de rechtspersoon kunnen relevant zijn voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen c.q. wanbeleid. Dat lijkt mij ook juist omdat het gedrag van alle organen gevolgen kan hebben voor de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming. [...] Het desbetreffende gedrag moet voldoende zwaarwegend c.q. ingrijpend zijn om te concluderen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In aanvulling op het voorgaande merk ik nog op dat ook het gedrag van een individuele aandeelhouder aanleiding kan geven voor een enquête indien dat gedrag de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt. Daarbij moet worden bedacht dat het gedrag van een individuele aandeelhouder normaliter niet dezelfde invloed heeft als het gedrag van de algemene vergadering; zijn invloed is in beginsel beperkt tenzij hij de steun krijgt van een belangrijk deel van de andere aandeelhouders. De voorgestelde regeling heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechter kan worden gevraagd, ook wanneer dat gedrag buiten de (jaarlijkse) algemene vergadering plaatsvindt. De beoordeling van de feiten en omstandigheden in een bepaald geval kan aan de Ondernemingskamer worden overgelaten.”

Ik leid hieruit af dat men het gedrag van een individuele aandeelhouder buiten vergadering enkel als wanbeleid van de rechtspersoon kan kwalificeren, indien het functioneren van de rechtspersoon en/of de daaraan verbonden onderneming daadwerkelijk wordt beïnvloed.5

Voorbeelden van gedrag van orgaanleden buiten vergadering die wanbeleid (kunnen) opleveren, althans reden (kunnen) zijn om onmiddellijke voorzieningen te treffen, zijn het in strijd met art. 2:8 BW beconcurreren van de rechtspersoon en het (doen) leggen van conservatoir beslag ten laste van de rechtspersoon en het voeren van procedures tegen deze rechtspersoon als middel in de strijd over de strategie van de vennootschap.6

Het enkel uitoefenen van een optie door een beschermingsstichting, waardoor deze stichting een aanzienlijk aandelenpakket verkrijgt, is geen handeling die aan de tegenpartij bij deze optie kan worden toegerekend.7 Het uitoefenen van de aan deze aandelen verbonden rechten beïnvloedt het functioneren van de rechtspersoon echter wel en kan derhalve in voorkomende gevallen als wanbeleid kwalificeren. Ook het blijk geven van intenties dienaangaande kan mijns inziens de rechtspersoon beïnvloeden, ook als dat gebeurt vóórdat de optie is uitgeoefend.8

Dat, zoals hierboven werd geconstateerd, (i) wanbeleid aan de rechtspersoon moet worden toegerekend, maar (ii) dat het feitelijk wordt veroorzaakt door het gedrag van de orgaanleden en (iii) dat dit gedrag binnen of buiten vergadering kan plaatsvinden, zal nader aan de orde komen bij het bespreken van de vraag welke (onmiddellijke) voorzieningen de ondernemingskamer kan treffen. Dat het oordeel dat sprake is van wanbeleid betrekking heeft op de rechtspersoon geeft ook tegelijk de oplossingsrichting aan: de rechtspersoon moet tot ander gedrag worden gebracht en daarbij is het niet noodzakelijkerwijs vereist dat de zittende orgaanleden zich beter gaan gedragen. Daarnaast is de wijze waarop het wanbeleid tot stand komt bepalend voor het antwoord op de vraag welke eindvoorzieningen kunnen worden getroffen en hoe daarop kan worden geanticipeerd met onmiddellijke voorzieningen. In dat kader is ook van belang wie daarin welke rol speelt, of heeft gespeeld en of het wangedrag binnen of buiten vergadering plaatsvindt.

Echter, de vraag in hoeverre orgaanleden verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het wanbeleid van de rechtspersoon hoeft in het kader van dit onderzoek slechts beperkt aan de orde te komen. Zo kan onbesproken blijven welke betekenis in het kader van een schadevergoedingsactie toekomt aan het oordeel dat sprake is van wanbeleid,9 en wanneer iemand op de voet van art. 2:354 BW kan worden veroordeeld in de kosten van de enquête.

Daarnaast roept het feit dat (onmiddellijke) voorzieningen beogen om wanbeleid te verhelpen en dat wanbeleid aan de rechtspersoon moet worden toegerekend, de vraag op of (onmiddellijke) voorzieningen slechts gericht kunnen zijn tegen de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête. Voorbeelden van (onmiddellijke) voorzieningen die tot deze rechtspersoon zijn gericht, zijn het opleggen van een verbod aan deze rechtspersoon, het stellen van nadere regels omtrent besluitvorming en het tijdelijk aanstellen van bestuurders en commissarissen. Of ook andere (onmiddellijke) voorzieningen mogelijk zijn, bijvoorbeeld een verbod aan een aandeelhouder, komt ter sprake in par. 8.7.3.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.