Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.3
3.2.3 Artikel 244 L4: Extortionate Credit Transactions
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407958:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
In de Consumer Credit Act 2006 gaat het niet meer om extortionate credit transactions, maar om de vraag of de kredietrelatie 'unfair' is. Zie de Explanatory Notes, p. 14: 'The amended provisions will enable a court to consider whether the relationship between the creditor and debtor arising out of that agreement is unfair to the debtor because of the terms of the agreement, the way in which the agreement is operated by the creditor or any other thing done or not done by or on behalf of the creditor before or after the agreement was made. The court may take into account all matters it thinks relevant relating to the creditor and debtor in making its assessment.
Zie voor een verklaring van de beperkte praktische relevantie Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 170: must be raid that extortionate credit transactions appear to be ver), rare, particularly as far as companies are concerned. The financial market is highly regulated and competitive so that borrowers with at least moderate financial means are able to obtain credit on reasonable terms. As a result, extortionate credit transactions will most often be found in relation to dealings with consumer debtors who are ver), poor. These debtors will tend to have assets and liabilities of too low a level to merit bankruptcy proceedings, which may be why there are so few extortionate credit transactions found in the context of formai insolvency proceedings.'
Zie Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 971. `Few of the decisions there have been in respect of extortionate credit bargains under the Consumer Credit Act 1974 have been widely reported, and there have been no reported decisions under the IA 1986.' Zie eveneens Keay en Walton, Insolvency Law, p. 583.
Zie in deze zin Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 968. is immaterial whether the credit transaction contributed to the company's financial difficulties which read to the insolvency.'
Zie in deze zin Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 969: 'A 'financial accommodation' will include not only the common forms of installment credit transaction with which companies may acquire goods such as hire purchase, installment sale, and conditional sale, but any agreement under which the time for payment of the purchase price is eactended after delively.'
Zie in het algemeen ten aanzien van de omkering van de bewijslast, Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 174: `Although this would appear to put the creditor at a competitive disadvantage this may not be the case in practice: creditors whose transaction have been challenged under the Consumer Credit Act 1974 have generally been successful except in fairly extreme circumstances.' Zie voor een overzicht van de rechtspraak gewezen ten aanzien van de Consumer Credit Act 1974, Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 971 en 972. Als voorbeeld kan dienen de zaak Woodstead Finance Ltd v. Petrou, 1986 WL 406689 dat een rentepercentage van 42,5% op jaarbasis niet in strijd was met de principes van fair dealing in het geval waarin de kredietnemer in een zeer slechte financiële positie verkeerde en een slechte betalingsgeschiedenis had.
Zie ten aanzien van de gevolgen van een geslaagd beroep op artikel 238IA en 239 IA hierboven § 3.1, § 3.2.1 en § 3.2.2.
Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 974: 'Bui while the court's discretion is not so expressly limited in the context of insolvency, it would be contrary to general principle for the court to punish a creditor by leaving him with lens than that which was reasonable and fairly due.'
Bij geschillen onder de Consumer Credit Act 1974 is een aantal gevallen berecht waarbij enkel een hoog rentepercentage naar beneden werd aangepast, bijvoorbeeld van 39% naar 30% per jaar (Devogate v Jarvis, CA, 16 november 1988) en van 42 naar 21% per jaar (Prestonwell v Capon, Kettering County Court, 18 november 1988). Zie over deze cases, Parry, Dunsaction Avoidance in Insolvencies, p. 176.
Artikel 244IA voorziet in de mogelijkheid dat een bewindvoerder woekerkredieten (extortionate credit transactions) aantast. Artikel 244 IA stemde grotendeels overeen met vergelijkbare bepalingen in de oude Consumer Credit Act 1974 en komt ook uit deze wet voort. Inmiddels is de Consumer Credit Act 1974 gewijzigd door de Consumer Credit Act 2006,1en zijn de bepalingen verder uiteen gaan lopen. Het praktische belang van artikel 244 IA ten aanzien van ondernemingen in insolventie lijkt beperkt2 en er is nog geen gepubliceerde rechtspraak ten aanzien van de toepassing van artikel 244 IA.3 Wel zijn enkele zaken gewezen ten aanzien van de toepasselijkheid van de Consumer Credit Act 1974. Deze zaken zijn en blijven waarschijnlijk ook van belang voor het bepalen van het werkingsgebied van artikel 244 IA.
Gezien het beperkte belang van artikel 244IA, zal het artikel hier slechts op hoofdlijnen besproken worden. Artikel 244 IA bepaalt het volgende:
(1) This section applies as does section 238, and where the company is, or has been, a party to a transaction for, or involving, the provision of credit to the company.
(2) The court may, on the application of the office-holder, make the order with respect to the transaction if the transaction is or was extortionate and was entered into the period of 3 years ending with the day on which the administration order was made or (as the case may be) the company went into liquidation.
(3) For the purposes of this section a transaction is extortionate if, having regard to the risk accepted by the person providing the credit
(a) the terms of it are or were such as to require grossly exorbitant payments to be made (whether unconditionally or in certain contingencies) in respect of the provision of the credit, or
(b) it otherwise grossly contravened ordinary principles of fair dealings; and it shall be presumed, unless the contrary is proved, that a transaction with respect to which an application is made under this section is or, as the case may be, was extortionate.
(4) An order under this section with respect to any transaction may contain such one or more of the following as the court thinks fit, that is to say
(a) (..) - (e) (..).
(5) The powers conferred by this section are exercisable in relation to any transaction concurrently with any powers exercisable in relation to that transaction as a transaction at an undervalue or under section 242 (gratuitous alienations in Scotland).
Vereist voor toepasselijkheid van artikel 244IA is dat de krediettransactie is aangegaan in de drie jaren voorafgaand aan de aanvang van de administration of de liquidation procedure. Artikel 244 IA is daarmee ook van toepassing indien de krediettransactie ten tijde van de aanvang van de insolventieprocedure reeds geheel is uitgevoerd en een einde heeft genomen. De twee belangrijkste vereisten van artikel 244 IA zijn dat sprake is geweest van i) een krediettransactie en ii) dat deze als extortionate kwalificeert. Niet vereist is dat de krediettransactie een van de oorzaken is geweest van de insolventie.4
Het werkingsgebied van artikel 244IA is aanzienlijk ruimer dan men op het eerste gezicht zou denken. Onder de Consumer Credit Act 1974 werd onder credit transaction niet slechts verstaan het geven van een lening in geld, maar elke relatie waarin de schuldenaar financieel armslag wordt gegeven (financial accomodation). Het wordt aangenomen dat credit transaction in artikel 244 IA dezelfde ruime betekenis heeft. Artikel 244 IA is dan ook niet slechts van toepassing op de gevallen waarin een bank krediet verstrekt aan een kredietnemer. In beginsel zijn alle vormen waarbij een partij aan de schuldenaar krediet verschaft begrepen onder de werking van artikel 244 IA. Zo vallen onder artikel 244 IA ook financial lease overeenkomsten en tevens overeenkomsten waarbij onder eigendomsvoorbehoud wordt verkocht of de betalingsverplichting wordt uitgesteld.5
Een kredietrelatie kan ongedaan gemaakt worden indien de relatie kwalificeert als extortionate' . Lid 3 geeft twee mogelijkheden op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de overeenkomst extortionate is. In de eerste plaats dat de betalingen grossly exorbitant' waren tegen de achtergrond van het verstrekte krediet en ten tweede dat de kredietrelatie op andere wijze in strijd komt met de principes van fair dealing, wederom tegen de achtergrond van het verstrekte krediet en het risico gelopen door de kredietverstrekker (` /laving regard to the risk accepted by the person providing the credit'). Opvallend is dat de bewijslast bij de kredietverstrekker wordt gelegd. Indien de bewindvoerder stelt dat een kredietrelatie extortionate is of is geweest, is het aan de kredietverstrekker om aan te tonen dat dit niet het geval is. Uit de rechtspraak gewezen ten aanzien van de Consumer Credit Act 1974 volgt echter dat de kredietverstrekker in de regel eenvoudig aan zijn bewijslast kan voldoen en dat kredietrelaties slechts bij wijze van hoge uitzondering als extortionate kwalificeren.6
Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 244IA is ook hier weer opvallend het open karakter van de bepaling ten aanzien van de mogelijke gevolgen van een geslaagd beroep.7 De toepasselijkheid van artikel 244 IA volgt niet het stramien van alles of niets. Indien de rechter oordeelt dat een kredietrelatie als extortionate kwalificeert, kan hij deze in haar geheel opzij zetten of aanpassen zoals gewenst. In dat verband wordt ook wel gesproken van het heropenen van de kredietrelatie (` re open'). Bailey en Groves zijn van mening dat een aanpassing de voorkeur verdient en dat het niet in de rede ligt om de wederpartij uiteindelijk minder te geven dan wat deze gewoonlijk zou hebben ontvangen onder normale voorwaarden.8 In zoverre dient geconstateerd te worden dat de bepaling weinig of geen afschrikwekkend effect heeft. De kredietverstrekker hoeft slechts dat te restitueren wat hij te veel heeft gekregen of afstand te doen van wat hij te veel zou krijgen.9
Het is zeer wel mogelijk dat de extortionate credit transaction ook kwalificeert als een transaction at an undervalue. Lid 5 bepaalt daarom dat de bepalingen naast elkaar van toepassing kunnen zijn en elkaars werking niet beperken. Meer in het algemeen kan men mijns inziens artikel 244IA beschouwen als verwant aan artikel 238 IA Immers, beide artikelen waken tegen overeenkomsten waarbij een discrepantie bestaat tussen de prestaties over en weer. In het geval van artikel 244 IA zijn dat de verplichtingen van de schuldenaar afgezet tegen de verplichtingen van de kredietgever. Wel zijn er belangrijke verschillen tussen het toepassingsgebied van artikel 238 IA en dat van artikel 244 IA. Anders dan artikel 238 IA is voor toepasselijkheid van artikel 244 IA niet vereist dat de schuldenaar ten tijde van de transactie insolvent was of met het aangaan van de transactie werd. Ook verschillen de periodes voor toepasselijkheid. In de kern voorzien beide artikelen echter in het terugdraaien van een voordeel dat de wederpartij heeft genoten bij een onevenwichtige transactie, welk voordeel, nu de schuldenaar zelf insolvent is, ten laste van de schuldeisers komt.