2.8 Wijziging BBA 1988

Het algemene ontslagverbod van artikel 6 BBA gold als gezegd lange tijd ook in het geval een faillissementscurator een arbeidsverhouding wenste op te zeggen overeenkomstig het bepaalde van artikel 40 Fw. De vraag was in hoeverre een redelijke toepassing van de regels zou kunnen leiden tot een weigering van de gevraagde toestemming. Een dergelijke weigering was niet in het belang van de schuldeisers, nu de loondoorbetalingverplichting zou leiden tot hogere boedelschulden en in de regel derhalve tot minder opbrengsten voor de pre-faillissementscrediteuren.

In 1975 beslist de Hoge Raad in dit verband dat een redelijke uitoefening van de in artikel 6 BBA aan de Directeur GAB gegeven bevoegdheid meebrengt dat ingeval een curator toestemming verzoekt tot een door hem in het belang van de boedel voorgenomen ontslag, bij de afweging van de daarbij in aanmerking komende belangen met het bepaalde in artikel 40 Fw wordt rekening gehouden en van de daarin neergelegde belangenafweging wordt uitgegaan.1 Met de daarin neergelegde belangenafweging doelt de Hoge Raad op de afweging tussen enerzijds de belangen van de betrokken werknemers en anderzijds die van de faillissementscrediteuren.

In ontslagzaken waarbij geen sprake is van faillissement had de Directeur GAB in het algemeen als taak bij zijn besluitvorming vooral de belangen van de bij de arbeidsverhouding betrokken partijen (werkgever en werknemer) af te wegen.2 In de praktijk leidde dit er toe dat in gevallen van faillissement op verzoek van de curator per definitie de vereiste toestemming werd verleend. Dit was voor de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (De Koning) aanleiding voor te stellen aan artikel 6 BBA een uitzonderingsgrond toe te voegen inhoudende dat de voorafgaande toestemming voor opzegging niet nodig was "indien de beëindiging geschiedt ten gevolge van faillissement van de werkgever".3

Hoewel in de Tweede Kamer algemeen begrip bestond voor de wens de Directeur GAB niet onnodig te belasten, werd door verschillende partijen de vraag opgeworpen of niet toch voor de Directeur GAB ook in het geval van een failliete werkgever een taak was weggelegd. In het geval de failliete onderneming gedeeltelijk zou kunnen worden voorgezet kwam daarbij immers de zogenoemde selectievraag aan de orde: welke werknemers komen in aanmerking voor ontslag en welke niet? De Minister oordeelde echter dat de curator niet steeds rekening zou kunnen en hoeven te houden met de normaliter door de Directeur GAB gehanteerde selectiecriteria. Naar het oordeel van de Minister zou het de curator moeten zijn die op grond van zijn wettelijke taak zou moeten bezien wat voor de boedel het voordeligst is. Hoewel het argument niet door de Minister werd gebruikt, had hieraan kunnen worden toegevoegd, dat de curator bovendien voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten uitdrukkelijk de machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft, hetgeen evenzeer een waarborg zou kunnen vormen voor een zorgvuldige beoordeling door de curator. Dat de rechter-commissaris in de praktijk niet of nauwelijks aan materiële toetsing toekomt is een tweede.

Het parlementaire debat leidde uiteindelijk tot afschaffing van de preventieve ontslagtoets in geval van faillissement. De uitzondering op het toestemmingsvereiste werd toegevoegd aan de andere uitzonderingsgronden in artikel 6 lid 2 BBA. Tegenstanders van deze wetswijziging konden daartegenover nog wel bedingen dat de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO), die krachtens artikel 2 tot op dat moment niet van toepassing was op "het doen eindigen van een dienst waarvoor geen toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau is vereist" en derhalve nu ook haar toepasselijkheid in faillissementssituaties dreigde te verliezen, alsnog expliciet van toepassing zou blijven op het doen eindigen van arbeidsovereenkomsten ten gevolge van faillissement van de werkgever. Een bepaling met die strekking werd in de WMCO opgenomen.

Waar sinds de tweede helft van de negentiende eeuw sprake is geweest van een gestage toename van de bescherming van werknemers en een voortdurende verbetering van hun juridische positie valt in de afschaffing van de preventieve ontslagtoets ingeval van faillissement van de werkgever een eerste beperking van die bescherming te zien. Werknemers in faillissement kunnen vanaf 1988 eenvoudig(er) worden ontslagen en in beginsel – dat wil zeggen: zolang daarbij geen kennelijk onredelijke maatstaf wordt gehanteerd – zonder dat daarbij met de reguliere selectieregels rekening hoeft te worden gehouden.