5.4.1 Zijn redelijkheid en billijkheid van openbare orde?

Nu in algemene zin is vastgesteld dat slechts recht van openbare orde zich met voorbijgaan aan de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve laat toepassen, ligt de volgende vraag voor de hand: vormen ook de redelijkheid en billijkheid een rechtsnorm van openbare orde? Voor het antwoord op deze vraag dienen wij terug te keren naar de in hoofdstuk 1 van dit boek getrokken conclusies ten aanzien van aard en betekenis van redelijkheid en billijkheid. Aldaar werd onder meer opgemerkt dat redelijkheid is op te vatten als een diep in het maatschappelijke gebeuren geworteld, menselijk handelingspatroon, dat constitutief moet worden geacht voor elke vorm van zinvol menselijk samenleven.1 Geconstateerd werd voorts dat de verwevenheid van samenleving en rechtsgemeenschap met zich brengt dat het blijkens het voorgaande in de samenleving geldende redelijkheidsgebod (en de verantwoordingsplicht die daarvan de keerzijde vormt) ook in de rechtsgemeenschap ten volle van kracht is. Gesteld werd dat om deze reden de in art. 6:2 BW verankerde (basis)regel dat iedere schuldeiser en iedere schuldenaar verplicht zijn "zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid" niet anders is op te vatten dan als een afgeleide van het hiervoor genoemde algemene maatschappelijke redelijkheidsgebod.

Gelet op het, blijkens het voorgaande, grote belang van redelijkheid in onze maatschappij zou de gedachte kunnen postvatten dat redelijkheid en billijkheid dus ook (steeds) als regel van openbare orde moeten worden aangemerkt.2 Die gedachte lijkt mij in zijn algemeenheid evenwel onjuist. Een parallel dringt zich op met de goede procesorde, die, zoals in hoofdstuk 1 aan de orde kwam, niets anders is dan de procesrechtelijke pendant van de redelijkheid en billijkheid. Ook de goede procesorde hoeft niet steeds ambtshalve te worden toegepast. Zo merkt Van der Wiel in zijn uit 2004 daterende proefschrift op dat in de regel partijen zelf een beroep moeten doen op (schending van) de goede procesorde. Van een rechterlijke gehoudenheid tot ingrijpen bij schending van deze norm is zijns inziens enkel sprake indien "de openbare orde in het geding is".3 Lindijer uit zich in soortgelijke bewoordingen:

In zo'n geval zijn de eisen van een goede procesorde derhalve niet van openbare orde en behoeven zij niet ambtshalve door de rechter te worden toegepast.5 Een dergelijke gedachtengang lijkt mij voor wat betreft de redelijkheid en billijkheid ook voor de hand te liggen. Dat redelijkheid en billijkheid een in het rechtsverkeer onontbeerlijke gedragsnorm vormen, rechtvaardigt weliswaar zonder meer dat dit begrippenpaar van dwingend recht6 moet worden geacht, maar brengt nog niet met zich dat hun handhaving in rechte steeds ook een kwestie van algemeen belang zou zijn.7 Ingebed als de norm van redelijkheid en billijkheid is in de omstandigheden van het geval, zal deze norm nu eens (hoofdzakelijk) strekken tot bescherming van het belang van partijen zelf, dan weer (in belangrijke mate mede) in het belang van de maatschappij als geheel. Of en wanneer redelijkheid en billijkheid van openbare orde zijn hangt, met andere woorden, af van de omstandigheden van het geval. Een en ander volgt uit art. 3:12 BW. Ik licht dit toe als volgt.

Artikel 3:12 BW verklaart dat bij het beantwoorden van de vraag wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval meebrengen rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. In hoofdstuk 2 heb ik betoogd dat dit artikel als een schakel fungeert tussen rechtsgemeenschap en de justitiabelen. De verwijzing naar in de Nederlandse rechtsgemeenschap levende beginselen en overtuigingen alsmede de verwijzing naar maatschappelijke belangen maakt duidelijk dat een verbintenisrechtelijke rechtsverhouding nimmer een strikt particuliere aangelegenheid tussen partijen kan zijn: middels art. 3:12 BW wordt een permanente betrokkenheid van de rechtsgemeenschap bij de rechtsverhoudingen tussen justitiabelen in het leven geroepen.8

Gelet hierop en gelet op het in hoofdstuk 1 uiteengezette grote belang van (het betrachten van) redelijkheid in onze maatschappij kan worden gezegd dat het algemeen belang in zekere zin altijd een rol speelt in iedere rechtsverhouding die door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Daarmee is echter niet gezegd dat het algemeen belang steeds ook een overwegende rol in elke door die norm beheerste rechtsverhouding speelt: afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal het algemeen belang nu eens een grotere, dan weer een minder grote rol spelen bij de beantwoording van de vraag wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval voor de rechtsverhouding van partijen meebrengen. Ook dit volgt uit art. 3:12 BW: de woorden "de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken", maken duidelijk dat invloed en betekenis van het algemeen belang op de (invulling van de) eisen van redelijkheid en billijkheid per geval kan en zal verschillen, oftewel contextafhankelijk is.9 Art. 3:12 BW vormt aldus een bevestiging van de gedachte dat per geval steeds onderscheiden moet worden naar de mate waarin het algemeen belang bij het betreffende geval (mede) betrokken is.10