8.2.6.3 Wat moet de curator binnen de termijn hebben gedaan?

385. Bij het bepalen van de verplichtingen van de curator binnen de door de retentor gestelde termijn, valt op dat in de eerste twee volzinnen van art. 60 lid 3 Fw een tegenstrijdigheid zit: volgens de eerste volzin kan de retentor de curator een termijn stellen om tot toepassing van lid 2 over te gaan. Volgens de tweede volzin geldt dat als de curator niet heeft verkocht, de retentor paraat mag executeren. In de eerste zin lijkt het erop dat de curator binnen de termijn moet hebben opgeëist en verkocht (of de vordering van de retentor moet hebben voldaan); in de tweede zin lijkt het erop dat hij binnen de termijn alleen moet hebben verkocht. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat de curator binnen de termijn moet hebben opge ë ist en verkocht, dan wel de vordering van de retentor moet hebben voldaan. De tweede volzin van art. 60 lid 3 Fw moet worden gezien als een korte (en incomplete) samenvatting van de ‘toepassing van lid 2’, zoals bedoeld in de eerste volzin. Als de curator er immers voor kiest om de vordering van de retentor te voldoen, kiest hij kennelijk niet voor opeising en verkoop. Het spreekt voor zich dat de retentor in dat geval niet het recht van parate executie kan verkrijgen, omdat de curator de zaak niet binnen de termijn heeft verkocht. Bovendien is het onlogisch als de verkoop wél binnen de termijn zou moeten zijn geschied, maar de opeising niet. De drempel om op te eisen is overigens zodanig laag omdat de opeising vormvrij is, dat al snel sprake zal zijn van opeising door de curator.1

386. Om te bepalen op welk moment de retentor het recht van parate executie heeft verkregen, moet worden bepaald of de curator zijn bevoegdheden uit art. 60 lid 2 Fw reeds heeft aangewend. Wanneer de curator niet de vordering van de retentor voldoet, moet hij aldus hebben opgeëist en verkocht voordat de termijn is verstreken. In paragraaf 8.2.4.2 is behandeld, wat moet worden verstaan onder ‘opeisen’ in de zin van art. 60 lid 2 Fw. De vraag die resteert, is wat moet worden verstaan onder het begrip ‘verkopen’ van dat artikellid. Vanwege de dreiging van de bevoegdheid tot parate executie door de retentor is het van belang om te bepalen wat binnen de termijn moet zijn gebeurd. Er zijn in hoofdzaak drie mogelijkheden: 1) de curator moet zijn begonnen met het verkoopproces, 2) de zaak moet zijn verkocht, of 3) de zaak moet zijn verkocht en geleverd aan de koper binnen de termijn van art. 60 Fw.

387. In de vorige paragraaf is de parallel al gelegd tussen art. 58 en art. 60 Fw. Ook in het kader van art. 58 Fw is discussie over de vraag wat de pand- of hypotheekhouder binnen de gestelde termijn moet doen. Kaptein en Van Zanten menen op goede gronden dat onder het begrip ‘verkopen’ in art. 58 Fw moet worden verstaan: het sluiten van een koopovereenkomst.2 Ik meen dat, in aansluiting bij de wettekst zelf en bij art. 58 Fw, de curator in art. 60 Fw de zaak moet hebben (opgeëist en) verkocht binnen de termijn.3 Dat wil zeggen dat binnen de termijn een koopovereenkomst met betrekking tot de zaak moet zijn gesloten. De gelijkaardige ratio van art. 58 en art. 60 Fw is de voortvarende afwikkeling van het faillissement in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, die door de termijnstelling wordt bewaakt. Afgezien van het feit dat deze interpretatie in overeenstemming met de tekst en ratio van de wet is, biedt het de betrokken partijen bovendien de meeste rechtszekerheid. Op het moment dat de zaak is verkocht is immers duidelijk wat zij zal opbrengen en kan de retentor een inschatting maken van zijn positie. Levering is daarvoor niet vereist. Het ‘beginnen met de verkoop’ biedt de retentor – en ook de overige schuldeisers, die bij overwaarde mogelijk ook aanspraak zullen willen maken op een deel van de opbrengst van de zaak – echter nog te weinig zekerheid. Indien de curator de zaak op het moment van het aflopen van de termijn al wel heeft opgeëist, maar nog niet verkocht, betekent in beginsel dat de retentor de zaak kan verkopen met overeenkomstige toepassing van de bepalingen inzake parate executie.

De in paragraaf 8.2.6.2 aangestipte verschillen tussen art. 58 enart. 60 Fw doen naar mijn mening niet af aan de hier bepleite invulling van het begrip ‘verkopen’ in art. 60 Fw. Er zijn argumenten te geven voor de stelling dat de curator in het kader van art. 60 Fw meer ruimte moet hebben dan de separatist in het kader van art. 58 Fw (zodat bijvoorbeeld niet ‘verkoop’ is vereist, maar bijvoorbeeld alleen ‘een begin maken met de verkoop’):4 in de verhouding tussen de curator en de retentor is alleen eerstgenoemde bevoegd de goederen van de gefailleerde te executeren. Hij handelt daarbij in het belang van alle schuldeisers. In de verhouding tussen de separatist en de curator daarentegen zijn beide pandhouders bevoegd tot executie, maar ligt het primaat bij de separatist en deze handelt uitsluitend in eigen belang. Deze onderscheidenlijke belangen moeten tot uiting komen in het kader van de termijnstelling van art. 60 Fw, wanneer deze wordt afgezet tegen die van art. 58 Fw. Maar de manier om dit te bereiken is niet door een andere uitleg van het begrip ‘verkopen’ in art. 60 Fw. Er zijn naar mijn mening andere, meer passende, mechanismen om tot een rechtvaardige bevoegdheidsverdeling te komen binnen art. 60 lid 2 en 3 Fw. Een manier om rekening te houden met de betrokken belangen, is door tijdig bij de rechter-commissaris een verzoek in te dienen om de termijn te verlengen (zie art. 60 lid 3 Fw). Hierdoor heeft de curator de gelegenheid over de belangen van de boedel te waken. Bij het verzoek tot verlenging van de termijn moet de rechter-commissaris mijns inziens rekening houden met het feit dat het hier gaat om het belang van alle schuldeisers bij executie (anders dan bij de termijnverlenging van art. 58 Fw, waar het gaat om het belang van de executerende pand- of hypotheekhouder). Ten tweede moet bij de uitleg van wat ‘redelijk’ is, rekening worden houden met de besproken posities. In paragraaf 8.2.6.4 kom ik hierop terug. De derde manier is om bij de beoordeling of het verder uitvoering geven aan de termijnstelling door de retentor misbruik van recht meebrengt, rekening te houden met de specifieke positie van de retentor. Hierop kom ik terug in paragraaf 8.2.6.5. Op deze plaats merk ik als afsluiting op, dat bij de interpretatie van het begrip ‘verkopen’ in art. 60 Fw, de rechtszekerheid prevaleert boven de wens om de curator te beschermen tegen al te ‘inhalige’ termijnstellingen. Dit is niet problematisch omdat er andere manieren zijn om de curator en daarmee de gezamenlijke schuldeisers tegen de al te vlotte retentor te beschermen.