Einde inhoudsopgave
De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/21.3.3.3
21.3.3.3 Kanttekeningen bij en een alternatiefvoor de huidige gezichtspuntencatalogus
mr. J.L. Smeehuijzen, datum 22-04-2008
- Datum
22-04-2008
- Auteur
mr. J.L. Smeehuijzen
- JCDI
JCDI:ADS371359:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zo ook Bloembergen in zijn noot: 'De hiervoor geciteerde woorden uit Schelde wekken de indruk dat zulks hier anders is [dan in zaken over bescherming van eer en goede naam — JLS], dat de rechter hier steeds op de zeven genoemde gezichtspunten moet toetsen en daarvan in zijn motivering rekenschap moet afleggen.'
Met dien verstande dat Rechtbank Rotterdam 2004 gezichtspunt g om onduidelijke redenen niet noemt.
Van Boom, A&V 2000, p. 65 schreef: 'Ik vraag mij af of de Hoge Raad goed heeft gedaan aan het opstellen van een 'catalogus'. De genoemde gezichtspunten zijn niet in alle opzichten duidelijk en bruikbaar, en het is niet erg helder hoe zij het rechterlijk besluitvormingsproces moeten sturen.' Die twijfel lijkt dus terecht: in de vier geciteerde overwegingen is inderdaad onduidelijk hoe de catalogus de beslissing stuurt.
Natuurlijk bedoelt gezichtspunt c uit te gaan van de rechtspersoon ten tijde van de asbestblootstellling.
De Hoge Raad kwam inmiddels in zijn arrest van 26 november 2004, RvdW 2004, 133 (later in deze paragraaf wordt dit arrest nader besproken) tot het voor de hand liggende oordeel dat het er niet toe doet aan wie het verloren gaan van informatie kan worden toegerekend.
Over het onderscheid naar de aard van de schade schrijft Bloembergen in zijn noot onder Van Hese/ De Schelde: 'Dat aan vergoeding van vermogensschade een hogere prioriteit toekomt dan aan vergoeding van niet-vermogensschade, spreekt min of meer vanzelf en ligt ook ten grondslag aan artikel 6:95'. Van Boom meent, A&V 2000, p. 64 r.k.: 'De Hoge Raad geeft niet aan op welke wijze deze differentiatie moet plaatsvinden. Weegt materiële schade in dit verband zwaarder dan immateriële? En zo ja, waarom?'. Hartkamp zag in zijn conclusie voor BR 3 november 1995, NJ 1998, 380 (Diaconessenziekenhuis) geen grondslag voor differentiatie.
In dezelfde zin Van Boom, A&V 2000, p. 65, 1.k.; anders Bloembergen in zijn noot.
Kritisch ook ten aanzien van dit gezichtspunt Van Boom, A&V 2000, p. 65, r.k.; Bloembergen ziet in zijn noot 'aanleiding tot vragen'.
Zie over dat probleem Van Boom, Barendrecht (2000), p. 45 e.v.
RvdW 2005, 130.
Zie nr. 6.7 en 6.8.
Tweede alinea r.o. 3.5.
Akkermans, (2001) werkt dit argument nader uit. Zie ook Hartlief, NTBR 2001, p. 63 1.k.
R.o. 3.6.
25 juli 2003, NJF 2004, 28.
21 augustus 2001, KG 2001, 274.
Smeehuijzen (2006), p. 67.
Hof Den Haag 22 juni 2007, LJN BB0853.
Zo ook Van Boom, A&V 2000, p. 65, r.k.: 'Het is nu aan lagere rechters om door schade en schande wijzer te worden. Misschien zijn er nog een paar cassaties nodig om er achter te komen dat bij mesothelioomgevallen een redelijke termijn in beginsel zes maanden na ontdekking is.'
Zie ook Hof Den Bosch 2001: 'Tot analogie uitnodigende termijnen — art. 73 Overgangswet: een jaar; wetsvoorstel 3:310, lid 5 (Handelingen // 1999-2000, 26 824, nos. 1 en 2: vijf jaren na het bekend worden met de schade) — zijn niet korter dan een jaar of bieden uiteenlopende aanknopingspunten.'
Overigens suggereert Van Boom, A&V 2000, p. 67 een termijn van vijf jaar en achten A-G Spier (voor Van Hese/De Schelde) en annotator Bloembergen een termijn van 6 maanden tot een jaar redelijk. Bij die laatste termijn kan men aantekenen dat hij de benadeelde (en erfgenamen) wel erg weinig tijd laat de zinnen naar het juridische te verzetten. Denk in dit verband aan opschorting van de relatieve termijn wegens psychische overmacht in seksueel-misbruikzaken.
RvdFF 2004,133; het betreft de cassatie van het hoger beroep-arrest van President Rechtbank Rotterdam 2001.
R.o. 3.5.
Men kan twijfelen over de mate waarin gezichtspuntencatalogus bevredigend gemotiveerde uitspraken oplevert: (i) de waslijst aan argumenten ontneemt het zicht op de werkelijke motieven van de rechter, (ii) hij geeft aanleiding tot rechterlijke doelredeneringen en (iii) hij hecht waarde aan omstandigheden waarvan de relevantie niet steeds te zien valt, of hij kent, andersom, geen doorslaggevende betekenis toe aan omstandigheden die wel doorslaggevend zijn.
De Hoge Raad overweegt in Van Hese/De Schelde: "Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:", waarna hij de zeven gezichtspunten opsomt. Dit lijkt naar zijn bewoordingen beschouwd een imperatief voorschrift te zijn; de rechter moet de gezichtspunten in zijn beschouwing betrekken, kennelijk alle zeven.1
Wij zien de feitenrechters dat ook zonder uitzondering doen; zij gaan allen de hele lijst af.2 een aantal redenen levert dat weinig fraaie motiveringen op.
Ten eerste ontneemt de waslijst aan argumenten het zicht op de wezenlijke motieven van de rechter. In hoeverre een constatering als "de gevorderde schadevergoeding komt ten goede aan B. als weduwe van M" of "tussen partijen is niet in geschil dat de vordering betrekking heeft op vergoeding van materiële en immateriële schade, welke ten goede komt aan De Jong" nu eigenlijk de beslissing beïnvloedt, is onduidelijk. Dat geldt niet alleen in deze twee gevallen, maar in nagenoeg alle. Die onbepaaldheid is om een aantal redenen ongewenst, waarvan misschien de belangrijkste is dat zij de beslissing van de rechter moeilijk controleerbaar maakt. Dat laatste is het tegenovergestelde van wat de gezichtspuntencatalogus beoogt."3
Ten tweede: dat de rechter alle zeven gezichtspunten in ogenschouw móet nemen en dus zijn beslissing niet mag baseren op twee of drie wat hem betreft doorslaggevende omstandigheden, lijkt tot gevolg te hebben, maar bewijzen laat zich dat lastig, dat de rechter de overige gezichtspunten soms buigt naar het doel dat hij zich op basis van die twee of drie wezenlijke argumenten heeft gesteld. Zo lijkt bijvoorbeeld de redenering van Rechtbank Rotterdam 2001 dat de werkgever "in haar huidige vorm" geen ernstig verwijt treft toch een doelredenering4 klinkt gelegenheidsstreng de President Rechtbank Rotterdam 2003 waar hij overweegt "Aangezien het verband tussen asbest en mesothelioom toen reeds bekend was en eiser op dat moment nog bij Verolme in dienst was, dient het verloren gaan van enige relevante informatie als gevolg van die overname voor rekening en risico van Verolme te blijven5De Presidenten wilden waarschijnlijk zoveel mogelijk omstandigheden de juiste kant op doen wijzen en dat is goed te begrijpen: de gezichtspuntencatalogus nodigt welhaast uit tot het "wegschrijven" van onwelgevallige argumenten. Dat komt echter de integriteit van de motivering niet ten goede.
Het derde, meest fundamentele punt is dat de gezichtspuntencatalogus de rechter dwingt waarde te hechten aan omstandigheden waarvan de relevantie niet steeds te zien valt, terwijl hij hun andersom belet doorslaggevende betekenis toe te kennen aan omstandigheden die wel doorslaggevend zijn (zie voor de motivering van deze stelling de hierna volgende bespreking van de individuele gezichtspunten).
Gelet op het voorgaande lijkt het zinvol te zoeken naar een verscherping van de gezichtspuntencatalogus. De volgende verscherpte gezichtspuntencatalogus is denkbaar. Als de benadeelde zijn vordering niet binnen redelijke termijn nadat hij daartoe in staat is geraakt heeft ingesteld (gezichtspunt g), wordt de absolute termijn gehandhaafd. Hetzelfde geldt als de relevante feiten niet meer zijn vast te stellen (gezichtspunt e). Als de benadeelde zijn vordering wél binnen redelijke termijn nadat hij daartoe in staat is geraakt heeft ingesteld, en de relevante feiten nog wél zijn vast te stellen, is een beroep op de absolute termijn in beginsel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In beginsel, omdat zich omstandigheden kunnen voordoen die tot een andere conclusie nopen. Overweging verdienen in dit verband of de aangesprokene nog rekening hield met de vordering (gezichtspunt d) en of er nog verzekeringsdekking bestond (gezichtspunt f); deze omstandigheden kunnen evenwel niet zelfstandig de doorbraak van de absolute termijn beletten. Geen of weinig waarde moet worden toegekend aan de aard van de schade en aan wie de schadevergoeding ten goede komt (gezichtspunt a), in hoeverre uit andere hoofde een recht op uitkering bestaat (gezichtspunt b) en de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten (gezichtspunt c).
De volgende beschouwing van de individuele gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde in het licht van (i) de ratio van de absolute verjaringstermijn en (ii) hun toepassing in de hiervoor aangehaalde rechtspraak, voert tot de in de hoofdtekst weergeven verscherpte gezichtspuntencatalogus.
Gezichtspunt a: in het licht van de ratio van de absolute termijn is de vraag of (i) het gaat om vergoeding van vermogensschade of ander nadeel alsmede (ii) de vraag of de schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf nauwelijks van belang.6 Wat (ii) betreft; afgezien van die op de ratio van de absolute termijn gestoelde twijfel is de vraag aan wie de schadevergoeding ten goede komt uit praktisch oogpunt ook een problematisch criterium, omdat de slachtoffers zo snel overlijden; het onderscheid tussen het slachtoffer zelf en zijn erfgenamen is in dat licht enigszins wrang.7zich nog andere gerechtigden zullen melden doet zich in de praktijk naar het zich laat aanzien erg weinig voor. Verjaringsrechtelijk lijkt er ook geen reden te bestaan die andere gerechtigden achter te stellen, hoewel hier gedacht vanuit de tweedeling tussen het recht van de rechtstreeks benadeelde en de regresgerechtigde in het huidige aansprakelijkheidsrecht wellicht toch iets voor te zeggen valt.
Wij zien ook dat gezichtspunt a in de genoemde uitspraken geen enkel reliëf krijgt: het wordt steeds afgedaan met een obligaat ogend zinnetje waarvan de strekking onduidelijk is.
Gezichtspunt b: vanuit de gedachte dat een van de drie gronden voor doorbreking van de absolute termijn gelegen is in het feit dat de benadeelde, anders dan normaal, na verloop van decennia zijn schade alsnog in alle hevigheid ondervindt, kan men inderdaad belang hechten aan de vraag of de benadeelde uit andere hoofde dan uit zijn rechtstreekse schadevordering vergoeding kan ontvangen. Als dat zo is, dan ondervindt hij dat uitgestelde nadeel immers helemaal niet en is er geen noodzaak tot doorbraak van de absolute termijn. In de praktijk van de asbestzaken doet zich dit evenwel zelden voor, omdat de benadeelde over het algemeen van niemand anders dan de laedens het normbedrag van €45 902 integraal kan vorderen; de tegemoetkoming uit hoofde van de Regeling Asbestslachtoffers bedraagt slechts een derde van dat bedrag en andere bronnen bieden onvoldoende soelaas.
De werkelijke vraag is dus of de verhaalbaarheid van enig bedrag elders aan doorbreking van de absolute termijn in de weg staat. Daarvoor is geen grond in het wezen van de absolute termijn; de drie eerder genoemde motieven voor toepassing van de absolute termijn doen zich ten aanzien van schade die rest na vergoedingen door derden evenmin voor als ten aanzien van integraal onvergoede schade. Ook om een andere, meer pragmatische reden lijkt er voor positieve beantwoording van die vraag geen reden: zoals men kan zeggen dat de situatie voor het slachtoffer minder schrijnend is nu hij een deel van zijn schade reeds vergoed krijgt, is evenzogoed het bedrag dat dan nog door de laedens zelf moet worden betaald lager (met overigens de belangrijke uitzondering in geval van uitkering krachtens de Regeling TAS; die uitkering moet worden terugbetaald als de laedens alsnog betaalt). Die heeft dus reeds voordeel van de verhaalbaarheid elders; er is geen reden dat voordeel geheel te laten doorslaan in ontslag van zijn schadevergoedingsverplichting.8
In de geciteerde uitspraken lijkt ook geen rechter te oordelen dat enige uitkering elders aan doorbraak van de absolute termijn in de weg staat. Men volgt de voor de hand liggende redenering dat als na uitkering door derden nog een bedrag resteert, er geen argument bestaat de absolute termijn niet te doorbreken. Men acht met andere woorden het belang bij het resterende bedrag niet minder volwaardig dan het belang bij het volledige bedrag. Illustratief in dit verband is dat in Rechtbank Rotterdam 2004 wordt overwogen: "Indien uiteindelijk zou blijken dat de gemeente aansprakelijk is, spelen voormelde eventuele vergoedingen een mogelijke rol bij de vaststelling van de schadevergoeding."
In het licht van het voorgaande lijkt de meest logische duiding van gezichtspunt b derhalve dat vergoedingen door derden slechts dan aan de doorbreking van de absolute termijn in de weg staan als de benadeelde door die vergoedingen integraal is schadeloos gesteld. Door de feitenrechters lijkt het reeds nu aldus te worden verstaan.
Gezichtspunt c: het criterium van de mate van verwijtbaarheid aan de laedens komt uit het perspectief van de ratio van de absolute termijn geen betekenis toe. Het beïnvloedt niet de bewijssituatie, beïnvloedt niet de rechtszekerheid van de debiteur en doet de tijd niet sneller of minder snel slijten. Bovendien zal het over het algemeen erg moeilijk operationaliseerbaar zijn, in die zin dat de rechter gevolg moet toekennen aan een schulddifferentiatie binnen de aansprakelijkheidsgrondslag. Wanneer aansprakelijkheid moet worden aangenomen is bij toepassing van normen van meer dan dertig jaar oud al zeer lastig,9at staan dat zich binnen dat spectrum nog gemotiveerd nuanceringen laten aanbrengen. Daar komt bij dat nadere scherpstelling ook door het ondersneeuwen van de feiten steeds lastiger wordt.
Men ziet evenwel dat onder de feitenrechters in de asbestzaken — op een nader te bespreken uitzondering na — op dit punt eensgezindheid heerst: als de aansprakelijkheid gegeven is, is ook gegeven dat een grote mate van schuld bestaat. Zo schakelt Rechtbank Rotterdam 2004 heel nadrukkelijk aansprakelijkheid en zware schuld gelijk. De eenheid van de rechtspraak op dit punt vloeit waarschijnlijk voort uit de aard van de asbestaansprakelijkheid: als niet is gezorgd voor deugdelijk toezicht op de naleving van de vereiste veiligheidsmaatregelen, met de dood tot gevolg, is het nogal contra-intuïtief om vervolgens te zeggen dat het met het verwijt aan de leadens wel meevalt.
HR 25 november 200510kt de indruk dat de Hoge Raad de feitenrechter op dit punt ook geen al te zware motiveringslast oplegt. In die zaak had het hof ernstige verwijtbaarheid aangenomen, al te gemakkelijk volgens de A-G in zijn conclusie:11et heeft er alle schijn van dat het hof aanstonds naar een resultaat — geen honorering van het verjaringsverweer indien onrechtmatigheid wordt aangenomen — heeft willen springen. Een (aangenomen) verwijtbaarheid mag volgens gezichtspunt c van Van Hese/De Schelde echter nu juist niét gelijkgesteld worden met zodanige verwijtbaarheid dat daarvoor het maatschappelijk belangrijke 30-jaars-verjaringsregime (...) moet wijken: anders heeft gezichtspunt
c geen zin." De A-G vindt het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en voegt toe dat hij met name heeft gemist "een of meer overwegingen van het hof over de mate van verwijtbaarheid in het licht van de [eerder in de Conclusie] besproken kwestie van de `maatschappelijke inzichten' ten aanzien van het bewuste risico in de relevante periode 1970/1971." De Hoge Raad verwerpt echter de betreffende klacht en vindt toereikend12t het hof erop heeft gewezen dat (a) uit de MvT bij het ontwerp uit 1949 van de Silicosewet blijkt van gevaar en (b) Eternit hiermee als internationaal opererend bedrijf bekend was en bovendien in ieder geval de directeur die bekendheid al voor 1971 moet hebben gehad.
Gezichtspunt d — kon de aangesprokene de vordering nog verwachten — is wel van wezenlijke betekenis, omdat een van de bestaansredenen van de absolute termijn is dat de debiteur na verloop van lange tijd zijn vermogen niet meer op nakoming van de vordering heeft ingesteld; wij zagen dat hiervoor. Dat echter in alle gevallen de afwezigheid van ieder vermoeden steeds tot het oordeel zou moeten voeren dat de absolute termijn moet standhouden is evenwel te vergaand, omdat de rechtszekerheid van de individuele debiteur niet meer is dan een belang dat eerst nog moet worden afgewogen tegen het offer dat van de benadeelde wordt gevergd door hem zijn vordering te ontzeggen.
Wat betreft zijn betekenis in het bijzonder ten aanzien van de asbestzaken moet worden opgemerkt dat de maatschappelijke commotie rondom asbest de meeste laedentes het besef moet hebben bijgebracht dat vorderingen nog te verwachten waren. Naarmate de activiteiten van de onderneming sterker asbest-gerelateerd waren, kan dat bewustzijn eerder worden aangenomen.'13
Waar de aangesproken rechtspersoon nog dezelfde activiteiten verricht als ten tijde van de asbestblootstelling, oordelen de feitenrechters eensgezind dat hij met aanspraken nog rekening moest houden. Rechtbank Rotterdam 2004 verwijst naar de dissertatie van Dr. Stumphius uit 1969 en de President Rechtbank Rotterdam 2003 leidt uit de toelichting op het asbestbesluit uit 1977 af dat het verband tussen asbest en mesothelioom al jaren bekend was, zodat ook de aansprakelijkheid van de werkgever aan hem bekend had moeten zijn. De President Rechtbank Rotterdam 2001 oordeelt dat enige bekendheid bij de BV niet aanwezig was, omdat zij ten tijde van de afloop van de absolute termijn nog in het geheel geen activiteiten had gestart. Zie over de waarde van een dergelijke constatering hierna.
Gezichtspunt e stelt de vraag of de debiteur naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en is daarmee van essentieel belang. Het eerste doel van de verjaring is immers de debiteur te beschermen tegen ongegronde vorderingen waartegen hij zich door tijdsverloop niet meer kan verweren. Niettegenstaande de principiële betekenis van gezichtspunt e, vormt het in de asbestzaken waarschijnlijk bij uitzondering een beletsel voor doorbreking van de absolute termijn, omdat, zoals hiervoor al werd opgemerkt, de relevante feiten in asbestzaken de tand des tijds uitzonderlijk goed weerstaan.
Overigens is van belang hoe men de woorden "of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren" duidt. Het lijkt niet aannemelijk dat men ze aldus moet lezen dat de aangesprokene nog werkelijk uit een eigen bewijsarsenaal zou moeten kunnen putten. Voldoende is dat de feiten nog zijn vast te stellen met voldoende mate van zekerheid; het materiaal voor die vaststelling kan heel goed overwegend van de benadeelde afkomen. Als hij met getuigen en stukken weet aan te tonen dat hij gedurende een zekere periode bij een asbestverwerkende onderneming een functie heeft vervuld waarbij hij aan asbest werd blootgesteld, verhindert het feit dat bijvoorbeeld inmiddels de administratie van die onderneming over de relevante periode is tenietgegaan, de doorbraak van de absolute termijn niet. Men zou kunnen zeggen dat naarmate de bewijsvoering van de eiser minder ruimte voor twijfel laat, de mogelijkheden van de aangesprokene om zich te verweren van minder belang zijn.
Met uitzondering van President Rechtbank Rotterdam 2001 lijken de geciteerde vonnissen in lijn met het voorgaande.
Gezichtspunt f — of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt — kan gelet op de ratio van de absolute termijn van betekenis zijn. Als wij werkelijk vinden dat iemand die door een grote mate van schuld van de laedens komt te overlijden recht heeft op schadevergoeding, behoort het feit dat die laedens dat zelf moet betalen op zichzelf geen reden te zijn de benadeelde zijn recht te ontnemen. Maar wel is voorstelbaar dat de vraag naar de verzekering in combinatie met andere factoren toch betekenis toekomt. Zo kan men zich voorstellen dat een rechter de zaak tegen de verzekerde erfgenamen van een zelfstandige asbestverwerkende werkgever anders moet beoordelen dan diezelfde zaak tegen de onverzekerde erfgenamen van een zelfstandige asbestverwerkende werkgever voor wie de veroordeling tot schadevergoeding ernstige financiële problemen teweeg brengt. Zo beschouwd is dit gezichtspunt een uitwerking van het verjaringsrechtelijke motief dat wie zijn vermogenspositie niet meer op nakoming heeft ingericht, bescherming behoeft.
Welk gewicht het argument van de verzekering in de geciteerde overwegingen uit feitelijke instanties wordt toegekend is nauwelijks te zeggen. Wel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2005 een hofarrest vernietigd omdat14n aanzien van het verzekeringsaspect slechts was overwogen: "In de stellingen van Eternit [...] dat een bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen de solvabiliteit van het niet-verzekerde Eternit zal bedreigen, ziet het hof geen voldoende reden om het beroep van Eternit op verjaring wel te honoreren." De Hoge Raad overweegt dat hiermee het hof, als het bedoelt te zeggen dat het niet-verzekerd zijn er niet toe doet, van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat omdat dit aspect wel degelijk van belang is, en dat het hof, als het wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Nu is inderdaad het hofarrest op dit punt wel zo kort door de bocht dat de Hoge Raad, wilde hij zijn gezichtspuntencatalogus uit Van Hese/De Schelde ongewijzigd handhaven, en dat wilde hij, die overweging eigenlijk niet kon laten passeren: het hof wekt de indruk het al dan niet verzekerd zijn nauwelijks of geen gewicht te willen toekennen. Maar het is bepaald de vraag of het hofarrest ook was gestruikeld als het wat volgzamer in termen van Van Hese/De Schelde was geformuleerd. Moeilijk in cassatie aantastbaar was toch geweest een arrest waarin expliciet belang is gehecht aan het niet-verzekerd zijn, maar vervolgens geoordeeld wordt dat de factoren die wel wijzen op een doorbraak van de verjaringstermijn toch zwaarder wegen. Nergens in Van Hese/De Schelde staat immers iets over het relatieve gewicht van de verschillende factoren.
Krachtens Gezichtspunt g ten slotte, moet worden bezien of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn, kort gezegd, juridische actie is genomen. Dat gezichtspunt is van doorslaggevend belang. Het is zuiver beschouwd niet een overweging om de absolute termijn al dan niet te doorbreken, maar een vraag naar het handelen van de laedens ná het doorbreken van de absolute termijn. Wij moeten de rechtvaardiging van dit gezichtspunt dan ook niet zoeken in de absolute termijn. Gezichtspunt g past veeleer in het perspectief van de relatieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW: zodra van de benadeelde redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij zijn vordering instelt moet hij dat ook doen. Als hij dat niet doet, bezwaart hij nodeloos de positie van de debiteur en behoort hem zijn recht te worden ontnomen.
Met name problematisch aan deze termijn is zijn lengte. De Hoge Raad geeft hieromtrent in Van Hese/De Schelde geen aanwijzing. Toen ik in 2006 over dit onderwerp publiceerde, schreef ik: "In gepubliceerde rechtspraak zijn geen tegenstellingen: enerzijds achten President Rechtbank Rotterdam 2001 (hiervoor geciteerd) en Hof Den Haag 200315eeëneenhalf jaar respectievelijk vier jaar te lang; anderzijds achten Hof Den Bosch 200116esident Rechtbank Dordrecht 2003 (hiervoor geciteerd) en de Rechtbank Rotterdam 2004 (hiervoor geciteerd) een termijn van respectievelijk een jaar, 16 maanden en bijna twee jaar redelijk. Men zou haast zeggen, hoewel een dergelijke uitspraak methodologisch aan alle kanten rammelt, dat de feitenrechtspraak wijst op een termijn van twee jaar.
Een van de tegenwerpingen kan zijn dat in niet-gepubliceerde uitspraken wel afwijkende termijnen zijn aangenomen. Dat er tegenstrijdige beslissingen genomen zijn of genomen zullen worden ligt voor de hand, omdat wat een redelijke termijn is, niet of slechts in zeer beperkte mate beargumenteerbaar is."17
Inmiddels is het zover: in zijn arrest van 22 juni 2007 acht het Hof Den haag een periode van 15 maanden tussen bekendheid met de schade en de aansprakelijkstelling te lang.18 Dat is niet te rijmen met de voornoemde uitspraken waarin 16 maanden en twee jaar redelijk werden geacht. De Hoge Raad had er uit een oogpunt van voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen wellicht toch verstandig aan gedaan een vaste termijn te stellen.19
Men zou een analogie met de vijfjaarstermijn van 3:310 lid 1 kunnen zien,20 omdat als gezegd ook van die termijn de strekking luidt dat de benadeelde zijn vordering moet instellen als zulks redelijkerwijze van hem verwacht mag worden. Het volgen van die termijn zou dus wel het voordeel van consistentie hebben, maar men kan zich intussen met recht afvragen of vijf jaar niet te lang is; de benadeelde (of zijn erfgenamen) zou over het algemeen toch aanzienlijk sneller tot juridische actie moeten kunnen komen. Denkbaar is ook nog een termijn van drie jaar: die termijn gunt de gelaedeerde (of zijn erfgenamen) voldoende tijd voor de transitie van rouw naar juridische strijdbaarheid maar is niet nodeloos lang en sluit aan bij de verjaringstermijnen in ons omringende landen; daar geldt eveneens drie jaar als standaard.21 In zijn arrest van 26 november 200422 voorziet de Hoge Raad niet in de behoefte aan verduidelijking. In die zaak klaagde de benadeelde er onder andere over dat het hof ten onrechte een termijn van ruim twee jaar (van november 1997 tot op zijn vroegst begin 2000) niet als een redelijke termijn van aansprakelijkstelling aanmerkte. Volgens het middel zou de redelijke termijn, in aansluiting bij art. 3:310 leden 1 en 5 BW, vijf jaar bedragen. De Hoge Raad overwoog:23Zoals de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2000 heeft overwogen, moet de vraag of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld. Daarbij is mede van belang de strekking van de in de wet voorziene verjaringstermijn van dertig jaren van artikel 3:310 lid 2, die — zoals eveneens reeds in het arrest van 28 april 2000 is overwogen — een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, en het beginsel van rechtszekerheid beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten. Terecht heeft het hof in rov. 23 dan ook gewezen op het zwaarwegende belang van de aangesproken persoon bij een voortvarende aansprakelijkstelling na het aan het licht komen van de schade."
Toegegeven moet worden dat de Hoge Raad in de voorliggende zaak — en daar gaat het natuurlijk in de eerste plaats om — tot een meer principiële beslissing niet genoodzaakt was. Desalniettemin is voor wie zich met asbestaansprakelijkheid bezighoudt enigszins teleurstellend dat hij volstaat met een mechanische parafrase van de kernoverweging uit Van Hese/De Schelde, met de slotsom dat het hof er goed aan heeft gedaan gewicht toe te kennen aan het belang van de debiteur bij een voortvarende aansprakelijkstelling.
Wij leren uit dit arrest niet alleen niet wat de redelijke termijn zou kunnen zijn, het is nog sterker: men kan in woorden van de Hoge Raad zelfs nog lezen dat die termijn in abstracte niet te stellen is, omdat steeds "alle omstandigheden van het concrete geval [moeten] worden beoordeeld". Die onbepaaldheid is niet bevorderlijk voor de hanteerbaarheid van het onderhavige gezichtspunt g.