3.7 Bewijslastverdeling en feitenvaststelling inzake Unierecht door de nationale rechter

Voorop moet worden gesteld dat Europese verordeningen soms zelf specifieke bewijsregels bevatten. In de toepasselijke verordeningen wordt veel belang gehecht aan het bewijs of met exportsubsidies gesteunde producten de markt van bestemming daadwerkelijk hebben bereikt. Waar in die verordeningen is bepaald dat als bewijs daarvoor douanedocumenten moeten worden overgelegd aan de met de uitvoering van restitutie-regelingen belaste nationaliteiten kan de vraag opkomen of een douanedocument als onomstotelijk bewijs van export moet worden geaccepteerd of dat die documenten slechts een weerlegbare aanwijzing vormen dat het doel van de uitvoerrestitutie wordt bereikt. Barkhuysen c.s. noemen in dit verband enige uitspraken waarin hierover verschillend werd geoordeeld.1 Zo werd in enige door hen genoemde zaken overwogen dat indien er goede gronden zijn om te twijfelen aan de juistheid van douanedocumenten de bewijslast mag worden verzwaard door aanvullende stukken te vragen,2 terwijl in andere gevallen geen ander bewijs mocht worden verlangd of nader bewijs slechts voor een bepaalde tijdstip mocht worden verlangd.3 Uit de tekst van art. 101 lid 1 VWEU lijken niet direct bewijsregels te volgen. Niettemin hanteert het Hof van Justitie de volgende bewijsregel: behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden van causaliteit vloeit voort uit art. 81 lid 1 EG (thans 101 lid 1 VWEU), zoals uitgelegd door het Hof en maakt dus deel uit van het toepasselijke Gemeenschapsrecht, aldus het Hof in de zaak T-Mobile.4 Dit betekent dat de lidstaten geen processuele autonomie genieten ter zake van de causaliteitsvraag.

Indien de communautaire wetgeving niet voorziet in dergelijke bewijsregels zal het nationale recht bepalend zijn. Echter, ook hier domineren het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Het Hof van Justitie overwoog op 10 april 2003 inzake een prejudiciële vraag van een Duitse rechter in een boetezaak:

Opvallend is dat het Hof zich hier niet alleen de vraag stelt of de nationale bewijsregels de mogelijkheid van de belanghebbende zich tegen de bewijsmiddelen van het bestuursorgaan te verweren in strijd komen met de criteria van gelijkwaardigheid of doeltreffendheid, maar tevens opwerpt dat door de nationale rechter moet worden onderzocht of het bewijsmiddel gelet op de in art. 6 lid 1 EVRM besloten liggende rechten tot uitsluiting van het bewijsmiddel van het bestuursorgaan moet leiden. Met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel in het bewijsrecht is vooral de zaak San Giorgio — die zag op de vraag of terugbetaling van in strijd met Gemeenschapsrecht opgelegde heffingen achterwege kon blijven, indien die heffingen door de ondernemingen reeds waren doorberekend aan de consumenten, zodat restitutie zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking — instructief. Het Hof overwoog:

Ook in het bewijsrecht komen we naast de gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidstoets het vereiste van effectieve rechtsbescherming tegen. In gelijke behandelingszaken leidt het vereiste van effectieve rechtsbescherming tot een gedeeltelijke omkering van de bewijslast.7 Een recent voorbeeld daarvan vormt de zaak Coleman, waarin een uitdiensttreding werd aangevochten, omdat die zou samenhangen met ongelijke behandeling en intimidatie vanwege de zorg voor een gehandicapt kind. Inzake de bewijslastverdeling overwoog het Hof onder meer:

Hoe verhoudt zich het in het Nederlandse bestuursrecht veelal gehanteerde uitgangspunt dat het bestuursorgaan de feiten vaststelt en de rechter die feitenvaststelling op zorgvuldigheid toetst? In Upjohn9 oordeelde het Hof dat nationale instanties eerst na ingewikkelde medisch-farmacologische beoordelingen overgaan tot intrekking van een vergunning voor het op de markt brengen van een geneesmiddel en dat een rechterlijke procedure waarin de rechters hun beoordeling van de feiten, met name van de wetenschappelijke bewijzen tot staving van de intrekkingsbeslissing, niet in de plaats kunnen stellen van die van de bevoegde instantie, niet maken dat de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk zou worden gemaakt. Het Hof oordeelde voorts dat het zelf in in dergelijke kwesties, waarin een Gemeenschapsinstantie ter vervulling van haar taak ingewikkelde beoordelingen dient te verrichten, slechts een beperkte rechterlijke toetsing toepast en dat de nationale rechter in soortgelijke gevallen niet verder hoeven te gaan.10 Het zal niet verbazing wekken dat Barkhuysen c.s. onder verwijzing naar deze prejudiciële beslissing van het Hof tot de conclusie komen dat de rechterlijke toetsing aan formele beginselen van behoorlijk bestuur in beginsel zal voldoen aan de eisen van gelijkwaardigheid en het doeltreffendheidsbeginsel.11 Zij stellen echter wel dat waar de nationale rechter in voorkomende gevallen dat het bestuursorgaan niet onderkend heeft dat Europese vraagstukken spelen volstaat met een zorgvuldigheidsvernietiging, zoals de Afdeling deed inzake de subsidiëring van de verbouwing van de Martinihal,12 mogelijk niet wordt voldaan aan de eisen die het Hof van Justitie stelt. In het geval dat subsidieverlening mogelijk in strijd komt met art. 88 EG (thans art. 108 VWEU), hebben concurrenten er namelijk recht op dat de nationale bestuursrechter doorpakt en de zaak zelf beoordeelt in plaats van enkel een nieuwe heroverweging te gelasten, aldus Barkhuysen c.s.13 We zullen verderop zien dat dit probleem zich naar ons huidig recht niet meer voordoet bij bestuurlijke boetes, omdat de bestuursrechter bij een gegrond beroep altijd zelf in de zaak zal moeten voorzien (art. 8:72a Awb).14