De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/2.3:2.3 Doeleinden en strekking

De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (VDHI nr. 153) 2018/2.3

2.3 Doeleinden en strekking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Met de Ogem-beschikking geeft de Hoge Raad in 1990 een nieuwe impuls aan het enquêterecht. Daarin overweegt ons hoogste rechtscollege dat een enquête niet slechts als doeleinde heeft de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen door het treffen van voorzieningen door de OK, maar ook de opening van zaken en de vaststelling van de verantwoordelijk voor mogelijk wanbeleid.1 Ten aanzien van laatstgenoemde doeleinde verduidelijkt de Hoge Raad nadien dat het onderzoek in het kader van de vaststelling van de verantwoordelijkheid mede gericht kan zijn op het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.2

In de Ogem-beschikking wijst de Hoge Raad ook op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot het indienen van een enquête. Uit de door hem gekozen bewoordingen volgt echter dat hij preventie niet rangschikt onder de zelfstandige doeleinden van de enquêteprocedure.3 Uit de conclusie van A-G Mok voor Ogem blijkt dat men preventie moet zien als een verder weg gelegen doel: vooral de opening van zaken kan een preventief effect hebben.4

De Hoge Raad trekt de conclusie dat het de OK vrijstaat om tot het oordeel wanbeleid te komen zonder tevens voorzieningen te treffen. De OK hoeft zich derhalve niet van dat oordeel te onthouden indien de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert omdat sanering en herstel van de gezonde verhoudingen dan niet meer tot de mogelijkheden behoren.5 Ook in geval van faillissement kan het beleid en de gang van zaken van de vennootschap dus nog worden onderzocht in de enquêteprocedure.6 Het feit dat ons hoogste rechtscollege de werking van het enquêterecht in Ogem uitbreidt tot faillissementssituaties heeft ertoe geleid dat ook de curator sinds de wetswijziging van 2013 bevoegd is een enquête te verzoeken bij de vennootschap in wier faillissement hij is aangesteld.7

In de literatuur heerst de gedachte dat de lijst van de doeleinden van het enquêterecht vrij recent is uitgebreid in de Slotervaartziekenhuis-beschikking. De Hoge Raad overweegt in die beschikking het volgende:

“Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”8

Anders dan Van Solinge en Van Schilfgaarde trek ik hieruit niet de conclusie dat de bescherming van de minderheid tegen machtsmisbruik door de meerderheid nu tot de expliciete doeleinden van de enquêteprocedure behoort.9 De hier aan de orde zijnde strekking ligt immers al aan de enquêteregeling ten grondslag sinds de invoering van daarvan in 1928 (§ 2.2). De geciteerde overweging van de Hoge Raad brengt volgens mij niets nieuws.

De Hoge Raad bracht de strekking van het enquêterecht overigens al eerder ten tonele. In de Landis-beschikking overweegt hij:

“dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.”10

Ook in Chinese Workers-beschikking komt de strekking terug:

“[…] de strekking van het enquêterecht [brengt] mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 aanhef en onder b, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders.”11

Volgens de Hoge Raad in Ageas (voorheen Fortis) strekt de enquêteregeling ertoe om het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen en de gezonde verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen van een vennootschap te stimuleren.12 Gelet op de hiervoor genoemde Slotervaartziekenhuis-beschikking, moet onder het stimuleren van de gezonde verhoudingen tussen de aandeelhouders dan mede worden verstaan dat een minderheid van aandeelhouders (certificaathouders) wordt beschermd tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

In de SNS Reaal-beschikking beroept de OK zich op de strekking van het enquêterecht om de onteigende aandeelhouders de toegang tot het enquêterecht te verschaffen:

“De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is.”13

Anders dan in Slotervaartziekenhuis, is in SNS Reaal geen sprake van gevaar voor (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid van de aandeelhouders waartegen de minderheid beschermd moet worden. Dit verschil staat volgens A-G Timmerman niet in de weg aan enquêtebevoegdheid. De regel van Slotervaartziekenhuis hoeft wat hem betreft niet beperkt te blijven tot gevallen van machtsmisbruik, omdat het enquêterecht:

“ook strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid van (het bestuur van) de vennootschap in het algemeen.”14

Timmerman onderschrijft hiermee de door de OK geformuleerde strekking van het enquêterecht. De Hoge Raad lijkt eveneens van oordeel te zijn dat het oordeel van de OK binnen de strekking valt. Uit zijn oordeel blijkt dat hij aanleiding ziet om ook voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de onteigende aandeelhouders enquêtebevoegd zijn, omdat Slotervaartziekenhuis en SNS Reaal met elkaar gemeen hebben dat de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband houdt met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen voorkomen.15

De strekking van het enquêterecht lijkt mij alles overziend niet zonder meer inwisselbaar met de doeleinden van de enquêteprocedure. Op de vraag wat de strekking van het enquêterecht dan concreet inhoudt, is lastig een eenduidig antwoord te geven. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht in 1994 merkt Staatssecretaris Kosto van Justitie het volgende op over de strekking van het enquêterecht:

“De regeling van het enquêterecht is oorspronkelijk geschreven voor commerciële rechtspersonen. In het Nederlandse stelsel van vrije ondernemingsgewijze productie zijn die in beginsel vrij hun doel te kiezen, en de middelen om dat te bereiken. Die vrijheid vindt zijn begrenzing in de beginselen van behoorlijk ondernemerschap, die elke ondernemer in acht moet nemen. Het enquêterecht is een middel om te waarborgen dat ondernemers zich daaraan houden.”16

De drie doelstellingen die de Hoge Raad in Ogem formuleert, moeten derhalve worden gezien in het licht van de belangen die het enquêterecht beoogt te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap.17 De bescherming van de kapitaalverschaffers en werknemers, en later ook de vennootschap zelf, als strekking van het enquêterecht, komt in de wetsgeschiedenis immers steeds tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie.

De strekking van het enquêterecht wordt in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie gebruikt om een extensieve uitleg te geven aan de formele toegangsregels van het enquêterecht. Het gaat om gevallen waarin de letter van de wet geen bescherming biedt aan belanghebbenden ten aanzien van wie de rechter dat wel wenselijk acht. De strekking van het enquêterecht heeft mijns inziens daarom betrekking op de vraag welke belangen het enquêterecht beoogt (of beter gezegd: behoort) te beschermen.18 Die bescherming bestaat uit het verkrijgen van openheid van zaken, sanering van de verhoudingen en de vaststelling wie verantwoordelijk is voor het mogelijk blijkend wanbeleid (doeleinden). Het doel en de strekking van het enquêterecht liggen zo gesteld dicht bij elkaar.19 In een aantal uitspraken worden het doel en de strekking van de enquêteprocedure dan ook in één adem genoemd.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.