ABRvS, 01-02-2023, nr. 202200194/1/V6

202200194/1/V6.

Datum uitspraak: 1 februari 2023

Uitspraak op het hoger beroep van:

[bedrijf], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­Holland, zittingsplaats Haarlem, van 2 december 2021 in zaak nr. 21/2740 in het geding tussen:

[bedrijf]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 11 december 2020 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 11 mei 2021 heeft de minister het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 december 2021 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De minister heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2022, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Alkema-Notting en mr. L.C. Kuppens, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage en deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 augustus 2019, kenmerk 1814562/02, (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 2 november 2018 tot en met 21 maart 2019, of tenminste delen daarvan, zes vreemdelingen met de Chinese nationaliteit arbeid ten dienste van [bedrijf] hebben verricht als Technical of After Sales Engineer ([vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E]) of als leidinggevende ([vreemdeling F]), terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven en de vreemdelingen niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De vreemdelingen waren in dienst van het Chinese moederbedrijf. Dit betekent dat [bedrijf] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De minister heeft [bedrijf] daarom een boete opgelegd.

Gronden

3. [ bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitzondering bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav) niet in strijd is met het lex certa-beginsel. [bedrijf] voert aan dat in de door de rechtbank aangehaalde nota van toelichting bij die bepaling weliswaar staat dat de bedoeling van die bepaling is dat de uitzondering niet van toepassing is op structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht, maar dat dit ten tijde van de onderzoeksperiode niet volgde uit die bepaling zelf. Volgens [bedrijf] heeft de rechtbank niet onderkend dat uit het eerste en tweede lid van artikel 1 van het BuWav duidelijk volgt dat alleen per tewerkgestelde vreemdeling afzonderlijk moet worden bezien of deze incidentele arbeid heeft verricht. [bedrijf] heeft ter zitting toegelicht dat daarom niet van haar mocht worden verwacht dat zij de nota van toelichting zou raadplegen. Ook heeft de wetgever in 2020 een vierde lid toegevoegd aan artikel 1 van het BuWav en sindsdien volgt pas uit de bepaling zelf dat de uitzondering niet van toepassing is op structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht. Volgens [bedrijf] was deze uitleg niet voorzienbaar, als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 november 1995, C.R. tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:1995:1122JUD002019092, paragraaf 34. Tot slot is de rechtbank niet ingegaan op haar beroepsgrond over het vierde lid van artikel 1 van het BuWav, zodat sprake is van een motiveringsgebrek. De minister heeft dan ook ten onrechte een boete opgelegd, aldus [bedrijf].

bedrijf] betoogt tevergeefs dat artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav in strijd is met het lex certa-beginsel. Anders dan [bedrijf] betoogt en zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit de tekst van die bepaling zelf namelijk duidelijk dat sprake moet zijn van incidentele arbeid. Van incidentele arbeid is geen sprake als de arbeid structureel is en achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht. Daarbij betoogt [bedrijf] tevergeefs dat de uitleg in het vierde lid niet voorzienbaar was, omdat al in de nota van toelichting bij die bepaling staat dat de uitzondering niet van toepassing is op arbeid die structureel is (zie Stb. 2004, 138, blz. 4). De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat uit het arrest van het EHRM van 11 november 1996, Cantoni tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001786291, paragraaf 35, volgt dat van personen die een beroepsactiviteit uitoefenen - zoals [bedrijf] - mag worden verwacht dat zij bijzondere zorgvuldigheid betrachten bij het inschatten van de risico's die een dergelijke activiteit met zich meebrengt, bijvoorbeeld door het inwinnen van juridisch advies om te kunnen overzien welke gevolgen een bepaald handelen zal hebben. Tot slot is, anders dan [bedrijf] betoogt, geen sprake van een motiveringsgebrek. Dat de rechtbank niet expliciet is ingegaan op het vierde lid van artikel 1 van het BuWav, laat namelijk onverlet dat zij terecht heeft geoordeeld dat alleen al gelet op de tekst van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav duidelijk was dat geen sprake is van incidentele arbeid als verschillende vreemdelingen achtereenvolgend structureel werk verrichten. [bedrijf] betoogt dan ook tevergeefs dat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd (zie ook onder 5 en verder).

Het betoog faalt.

4. Verder betoogt [bedrijf] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het geven van leiding aan anderen die montage- of reparatiewerkzaamheden verrichten, niet valt onder de uitzondering bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav. [bedrijf] voert aan dat de minister niet heeft aangetoond dat [vreemdeling F] leidinggevende werkzaamheden heeft verricht. Ter zitting heeft [bedrijf] toegelicht dat [vreemdeling F] formeel noch feitelijk leidinggevende was.

Anders dan [bedrijf] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat leidinggevende werkzaamheden niet vallen onder de uitzondering bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav, omdat die bepaling uitsluitend gaat over montage- of reparatiewerkzaamheden. Verder is de rechtbank, anders dan [bedrijf] betoogt, de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat [vreemdeling F] ook leidinggevende werkzaamheden heeft verricht en de uitzondering bedoeld in die bepaling alleen al daarom niet op hem van toepassing is. Uit het boeterapport blijkt namelijk dat [vreemdeling F] tijdens de controle op 2 november 2018 door de Inspectie SZW zelf heeft verklaard: 'We hebben hier drie reparatie-ingenieurs in het bedrijf, en ik schrijf op wat die moeten doen of doen. Ik ben de leidinggevende van de drie andere engineers.' en 'Ik geef aanwijzingen aan de drie andere engineers wat ze moeten doen.' Uit het boeterapport blijkt ook dat [vreemdeling C] tijdens dezelfde controle expliciet heeft verklaard: 'Ik krijg mijn instructies van meneer [naam vreemdeling F].' Anders dan [bedrijf] ter zitting heeft betoogd, zijn deze verklaringen op zichzelf voldoende voor het oordeel dat [vreemdeling F] leidinggevende werkzaamheden heeft verricht.

Het betoog faalt.

5. Tot slot betoogt [bedrijf] - onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, onder 3.2 en onder 7.2 - dat de boete moet worden gematigd. Volgens [bedrijf] is sprake van verminderde verwijtbaarheid, omdat zij nooit heeft bedoeld om artikel 2, eerste lid, van de Wav te overtreden en dit enkel is gebeurd als gevolg van de onduidelijkheid rond artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav.

De staatssecretaris is op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2 van de Wav. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De staatssecretaris heeft beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld (artikel 19d, zesde lid, van de Wav). Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van de staatssecretaris zonder terughoudendheid.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor overige rechtspersonen en daarmee gelijkgestelden € 8.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, onder 7, 7.1 en 7.2, volgt dat bij normale verwijtbaarheid 50% van het boetenormbedrag het uitgangspunt is.

De minister is in het nader stuk ingegaan op de betekenis van die uitspraak voor deze zaak. Omdat de minister ervan uitgaat dat [bedrijf] grove schuld heeft aan de overtredingen, moet de boete volgens haar worden vastgesteld op 75% van het boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit komt neer op een bedrag van € 6.000,00 per overtreding. Omdat [bedrijf] zes overtredingen heeft begaan, levert dit een boetebedrag van € 36.000,00 op, aldus de minister.

Gelet op wat de Afdeling hiervoor onder 3.1 heeft overwogen, is artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het BuWav niet in strijd met het lex certa-beginsel. Voorts heeft de minister zich ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D] en [vreemdeling E] op het standpunt gesteld dat sprake is van structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen is verricht, zodat die werkzaamheden niet onder de uitzondering in die bepaling vallen. De Afdeling stelt vast dat [bedrijf] dit standpunt op zichzelf niet heeft bestreden. Verder volgt uit wat de Afdeling onder 4.1 heeft overwogen, dat de minister zich over [vreemdeling F] terecht op het standpunt heeft gesteld dat zijn leidinggevende werkzaamheden eveneens niet onder die uitzondering vallen. Dit betekent dat de minister terecht is uitgegaan van zes overtredingen van artikel 2 van de Wav.

[bedrijf] betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 op zichzelf terecht dat de boete moet worden gematigd, maar zij betoogt tevergeefs dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De minister heeft zich in het nader stuk terecht op het standpunt gesteld dat [bedrijf] ernstig nalatig, ernstig onzorgvuldig en ernstig onachtzaam is geweest met betrekking tot haar verplichtingen voortvloeiend uit de Wav en dat daarom sprake is van grove schuld bij [bedrijf]. Daarbij heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat er op de locatie in Hoofddorp jarenlang een min of meer continu aanwezig bestand van uitvoerend technisch personeel is geweest, aangezien uit het boeterapport blijkt dat vanaf 8 februari 2016 in totaal 113 visa aan [bedrijf] als referent zijn verstrekt. [bedrijf] wist dat de vreemdelingen de Chinese nationaliteit hebben en wist of had redelijkerwijs moeten weten dat het voor hen niet zonder meer is toegestaan om in Nederland te werken. De minister heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat het betoog van [bedrijf] dat zij artikel 1 van het Buwav verkeerd heeft begrepen, geen doel treft. De minister heeft terecht bij de beoordeling betrokken dat uit het boeterapport blijkt dat [vreemdeling E] tijdens de controle op 21 maart 2019 door een medewerker van [bedrijf] is geïnstrueerd om ten overstaan van de inspecteurs een onjuiste verklaring af te leggen. Dit blijkt uit een chatsessie tussen [vreemdeling E] en "De Grote", waarin staat: 'Zeg maar dat jullie net klanten hebben bezocht, en dat jullie nog een klant gaan bezoeken. Daarom blijven jullie hier een paar daagjes. Jullie kwamen uit China om hier klanten te bezoeken, en om technische begeleiding te geven. Zeg niet dat jullie daar gaan werken'. Gelet op deze chatsessie, wordt [bedrijf] niet gevolgd in haar betoog dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij de vreemdelingen ingevolge artikel 1 van het Buwav te werk mocht stellen.

Zoals de minister verder terecht aanvoert en anders dan [bedrijf] - onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1429, onder 4.6 - betoogt, mocht van [bedrijf] bij twijfel over de toepasselijke regelgeving extra zorgvuldigheid en oplettendheid worden verwacht, zoals het inwinnen van (juridisch) advies. Omdat [bedrijf] dit heeft nagelaten, kan haar ernstige onzorgvuldigheid worden verweten.

De Afdeling acht een boete ter hoogte van € 36.000,00 dan ook passend en geboden.

Conclusie

6. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond. Het besluit van 11 mei 2021 wordt vernietigd, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. Het besluit van 11 december 2020 wordt herroepen, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. Gelet op wat hiervoor onder 5.3 en 5.4 is overwogen, stelt de Afdeling de boete vast op een totaal bedrag van € 36.000,00.

8. De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 2 december 2021 in zaak nr. 21/2740;

III. verklaart het beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van 11 mei 2021, kenmerk WBJA/ABWA/1.2021.0055.001, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;

V. herroept het besluit van 11 december 2020, kenmerk 071902317/05, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;

VI. stelt het bedrag van de opgelegde boete vast op € 36.000,00;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 11 mei 2021;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 901,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. J.C.A. de Poorter, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.R. van Ark, griffier.

w.g. Verheijvoorzitter

w.g. Van Arkgriffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2023

861

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 8:72a

Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:

a. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit:

1°. het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan;

[…]

2. Onder incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan:

a. onder 1°, 3°, 9° en 10°, arbeid met een maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdbestek van 36 weken;

[…]

4. Indien een vreemdeling wordt vervangen door een andere vreemdeling die op dezelfde plaats hetzelfde of vergelijkbaar werk uitvoert, is de duur van de incidentele arbeid, bedoeld in het tweede lid, de totale duur van de perioden van arbeid van de afzonderlijke vreemdelingen gezamenlijk.

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020

Artikel 1

Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.