Rb. Noord-Holland, 02-12-2021, nr. 21/2740

Bij besluit van 11 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 11 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 25 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De relevante bepalingen uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de Wav en het Besluit uitvoering Wav (BuWav) zijn opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

2. Verweerder heeft aan de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten grondslag gelegd dat arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op basis van onder meer controles bij eiseres op 2 november 2018 en

21 maart 2019 hebben geconstateerd dat in de periode van 2 november 2018 tot en met21 maart 2019, of tenminste delen daarvan, zes vreemdelingen met de Chinese nationaliteit arbeid ten dienste van eiseres hebben verricht in de functies van Technical dan wel After Sales Engineer ( [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] ) dan wel leidinggevende ( [naam 6] ), terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven en de vreemdelingen niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De vreemdelingen waren in dienst van het moederbedrijf gevestigd in China, [bedrijf] LTD ( [bedrijf] ).

De verrichte werkzaamheden vallen volgens verweerder niet onder de uitzondering genoemd in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van het BuWav.

Aan de besluitvorming heeft verweerder een door arbeidsinspecteurs op ambtseed opgemaakt boeterapport met bijlagen van 22 augustus 2019 ten grondslag gelegd.

Eiseres betoogt dat de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet is overtreden, omdat de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht vallen onder de uitzonderingscategorie als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a en onder 1°, van het BuWav. Eiseres voert hiertoe aan dat de vreemdelingen hun hoofdverblijf buiten Nederland hebben, de werkzaamheden bestonden uit het repareren van apparatuur die was geleverd door de buiten Nederland gevestigde werkgever van de vreemdelingen, [bedrijf] , en dat het ging om incidentele werkzaamheden.

De boete valt volgens eiseres binnen het toepassingsbereik van onder meer artikel 7 van het EVRM, waarin het lex-certa-beginsel besloten ligt. Dit beginsel verlangt, zo volgt onder meer uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2537, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedraging omschrijft. Dit brengt ook mee dat de uitzonderingen op een verbod zo duidelijk mogelijk moeten worden beschreven. De uitleg die verweerder aan het begrip “incidentele arbeid” als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het BuWav heeft gegeven en die inhoudt dat van incidentele arbeid geen sprake is indien verschillende vreemdelingen na elkaar vergelijkbare werkzaamheden hebben verricht, is volgens eiseres in strijd met dit beginsel. Op het moment dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten, in 2018 en 2019, volgde de uitleg van verweerder namelijk niet op een kenbare en voorzienbare wijze uit de wet. Uit de letterlijke tekst van de wet was toen slechts kenbaar dat de arbeid incidenteel diende te zijn, welke term in het BuWav zelf in het tweede lid van artikel 1 nader was uitgelegd aan de hand van de duur van de werkzaamheden. Die toegestane duur is niet overschreden. Nu de letterlijke tekst van de bepaling duidelijk was over wat onder het begrip “incidentele arbeid” moest worden verstaan, kon van eiseres niet worden gevergd dat zij onderliggende parlementaire stukken zou raadplegen. De Nota van Toelichting (NvT) bij artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het BuWav waarnaar verweerder in dit kader heeft verwezen vormt ook geen verduidelijking van het begrip “incidentele arbeid”, omdat de toelichting erg algemeen is en slechts aangeeft dat structureel het tegenovergestelde is van incidenteel. Uit de toelichting wordt niet duidelijk wat moet worden verstaan onder structureel werk. Het inwinnen van juridisch advies door eiseres zou daarover geen nadere duidelijkheid hebben verschaft.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat onder “incidentele arbeid” als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het BuWav niet wordt verstaan structureel werk dat achtereenvolgens door verschillende vreemdelingen is verricht. Volgens verweerder volgt dit uit artikel 1 van het BuWav zelf in combinatie bezien met de NvT bij dat artikel. Artikel 1 van het BuWav is volgens verweerder dan ook kenbaar en voorzienbaar en niet in strijd met het lex certa-beginsel. Nu ten aanzien van de vreemdelingen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] ,[naam 4] en [naam 5] sprake is van structureel werk dat achtereenvolgens door verschillende vreemdelingen is verricht, is volgens verweerder geen sprake van incidentele arbeid. Eiseres kan dan ook geen geslaagd beroep doen op de uitzondering als opgenomen in artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a en onder 1°, van het BuWav.

Ten aanzien van de door vreemdeling [naam 6] verrichte werkzaamheden als leidinggevende stelt verweerder zich op het standpunt dat die werkzaamheden evenmin onder genoemde uitzonderingsbepaling vallen. Deze vreemdeling heeft immers, naar eiseres niet heeft bestreden, niet uitsluitend reparatie- en montagewerkzaamheden verricht, zoals is vereist om een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling te kunnen doen.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1235, verlangt het lex-certabeginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.

De rechtbank stelt voorop dat het lex-certa beginsel niet uitsluitend verlangt dat verboden gedragingen op een zo duidelijk mogelijke wijze worden omschreven maar ook de uitzonderingen daarop.

De rechtbank is van oordeel dat de uitzonderingsbepaling als bedoeld in artikel 1, eerste lid en onder a, van het BuWav niet in strijd is met het lex-certa beginsel. Zij overweegt daartoe als volgt.

Uit de letterlijke tekst van genoemd artikel blijkt dat de arbeid incidenteel moet zijn. Zowel in het tweede lid van artikel 1 van het BuWaV als in de NvT bij die bepaling (Staatsblad 2004/183, p. 4) is vervolgens nader uitgelegd wat onder het begrip “incidentele arbeid” moet worden verstaan. In de NvT is in dit verband, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…)Bovendien wordt aangegeven dat de werkzaamheden zelf een incidenteel karakter dienen te hebben. Hiermee wordt duidelijk gemaakt dat artikel 1, eerste lid, onderdeel a, niet van toepassing is op structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht, waardoor gesteld zou kunnen worden dat de desbetreffende vreemdelingen, ieder voor zich, de werkzaamheden incidenteel verrichten.”

De letterlijke tekst van artikel 1, eerste lid en onder a, van het BuWav in samenhang bezien met de aangehaalde passage uit de NvT maken naar het oordeel van de rechtbank op voldoende duidelijke wijze kenbaar dat onder het begrip “incidentele arbeid” niet wordt verstaan structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen wordt verricht. Verweerder heeft die uitleg van het begrip “incidentele arbeid” dan ook terecht als maatstaf gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de uitzondering van artikel 1, eerste lid en onder a, van het BuWav zich in dit geval voordoet.

Eiseres heeft de conclusie van verweerder dat sprake is geweest van structureel werk dat achtereenvolgend door verschillende vreemdelingen is verricht waarbij de maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdsbestek van 36 weken is overschreden niet bestreden. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de uitzondering van artikel 1, eerste lid en onder a, van het BuWav zich in dit geval niet voordoet wat betreft de vreemdelingen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .

Eiseres heeft eerst ter zitting nog aangevoerd dat de door vreemdeling [naam 6] verrichte werkzaamheden als leidinggevende eveneens onder artikel 1, eerste lid en onder a, van het BuWav vallen omdat volgens haar ook het toezicht houden op het verrichten van montage- en reparatiewerkzaamheden aan apparatuur onder die bepaling valt. De rechtbank is van oordeel dat het geven van leiding aan anderen die montage- en reparatiewerkzaamheden als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a en onder 1°, van het BuWav verrichten niet onder de uitzonderingsbepaling valt. Het beroep van[naam 6] op deze uitzonderingsbepaling slaagt reeds daarom niet.

Het betoog van eiseres slaagt niet.

Eiseres heeft verder ter zitting verklaard dat zij zich inmiddels kan verenigen met de conclusie van verweerder dat zij als werkgever als bedoeld in artikel 1, aanhef, onder b en onder 1°, van de Wav is aan te merken. Volgens eiseres heeft verweerder zijn standpunt dat zij als werkgever is aan te merken echter eerst in het verweerschrift toereikend gemotiveerd.

De rechtbank is, anders dan eiseres, van oordeel dat verweerder reeds in het bestreden besluit deugdelijk heeft gemotiveerd waarom eiseres als werkgever in vorenbedoelde zin is aan te merken. Verweerder heeft in dat besluit reeds aangegeven dat het begrip “werkgever” in de Wav ruim wordt ingevuld en dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Verweerder heeft in het besluit uiteengezet dat het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan al wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid. Verweerder heeft aangegeven dat uit het boeterapport is gebleken dat de vreemdelingen binnen de normale bedrijfsvoering, werkend in de vestiging van eiseres zijn aangetroffen en op basis daarvan (terecht) geconcludeerd dat eiseres als werkgever is aan te merken.

De beroepsgrond slaagt niet.

5. Het beroep is ongegrond.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzitter,mr. J.M. Janse van Mantgem en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid vanmr.W.I.K. Baart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 december 2021.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

BIJLAGE

Het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 7

1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

b. werkgever: 1°.degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Artikel 3

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

c.een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

Artikel 18

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Artikel 19a

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:

a. die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit:

1°.het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan;

2 Onder incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan:

a. onder 1°, 3°, 9° en 10°, arbeid met een maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdbestek van 36 weken;