3.4.3.2 Uitzonderingen op de 50+-regel

Er zijn situaties denkbaar waarbij een minderheidsbelang leidt tot zeggenschap of de verkrijging van een meerderheidsbelang geen zeggenschap met zich brengt. Bij beantwoording van de vraag hoeveel aandelen moeten worden overgenomen/ overgedragen om zeggenschap te verkrijgen, spelen daar meerdere omstandigheden een rol dan alleen het aantal aandelen.

In de eerste plaats kunnen statutaire bepalingen inzake besluitvorming tot gevolg hebben dat een meerderheidsaandeelhouder geen zeggenschap kan uitoefenen. Wanneer bijvoorbeeld in de statuten is opgenomen dat alle besluiten met een gekwalificeerde meerderheid van tweederde dienen te worden genomen, kan iemand die 55% van de aandelen verkrijgt geen overwegende invloed uitoefenen op bijvoorbeeld het besluit tot benoeming van bestuurders. Het besluit tot verkrijging is in dat geval niet adviesplichtig.1 Deze beperking vindt ondersteuning in de uitspraak inzake Cendris BSC, die uitgebreid besproken zal worden in het volgende hoofdstuk.2

Ten tweede kan gewezen worden op statutaire oligarchische clausules. Deze clausules kunnen bijvoorbeeld bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders bij de benoeming slechts kan kiezen uit een bindende voordracht van een ander orgaan of van de houders van prioriteitsaandelen. Wanneer een oligarchische clausule de benoemingsbevoegdheid zodanig aan banden legt dat feitelijk een ander dan de meerderheidsaandeelhouder beslist over de benoeming van de meerderheid van de bestuurders, kan mijns inziens geen sprake meer zijn van zeggenschap in de zin van art. 25 WOR.3 In het geval van prioriteitsaandelen kan ook het omgekeerde zich voordoen. Een minderheidsaandeelhouder met 40% van de aandelen waaronder een aantal prioriteitsaandelen, kan de zeggenschap over de vennootschap en daarmee de onderneming in handen hebben. Deze prioriteitsaandelen verschaffen hem (namelijk) de mogelijkheid een bindende voordracht te doen ten aanzien van een meerderheid van het bestuur.

Ten derde kan het bestaan van aandeelhoudersovereenkomsten tot een uitzondering op de 50+-regel leiden. Ik ben van oordeel dat de zeggenschap niet bij één rechtssubject behoeft te berusten om te kunnen spreken van overwegende zeggenschap. Aanknopingspunten hiervoor zijn te vinden in de Dertiende Richtlijn, die bepaalt dat twee acting in concert-aandeelhouders tevens verplicht zijn een bod te doen op alle aandelen wanneer zij overwegende zeggenschap hebben. Wanneer twee vennootschappen – bijvoorbeeld twee zustermaatschappijen – beide 30% van de aandelen overnemen en daarbij de aandeelhoudersovereenkomst sluiten op welke wijze ze gezamenlijk zullen stemmen, is de verkrijging van de 30% door iedere aandeelhouder mijns inziens een besluit waaraan werknemersvertegenwoordigers adviesrecht kunnen ontlenen.

In de literatuur wordt wel aangevoerd dat de toepasselijkheid van de structuurregeling invloed heeft op de vraag of en wanneer zeggenschap wordt overgedragen.4 De structuurregeling beperkt immers de bevoegdheden van de aandeelhouders, nu de bevoegdheid tot benoeming van het bestuur onder het volledige regime toekomt aan de raad van commissarissen. Vóór 2004 had de aandeelhoudersvergadering tevens minder invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen, omdat deze door middel van coöptatie werd samengesteld. Deze wijze van samenstelling bij invoering van de nieuwe structuurregeling5 is in het kader van het toekennen van meer zeggenschap aan aandeelhouders gewijzigd. De aandeelhoudersvergadering benoemt sindsdien de raad van commissarissen, met inachtneming van een versterkt aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. De aandeelhouders hebben dus sindsdien directe invloed op de benoeming van tweederde van de raad van commissarissen. In beginsel benoemt de raad van commissarissen met gewone meerderheid van stemmen het bestuur. De aandeelhoudersvergadering heeft dus onder de nieuwe structuurregeling indirect doorslaggevende invloed op de samenstelling van het bestuur. De 50+-doctrine geldt daarom mijns inziens gewoon als hoofdregel bij een structuurvennootschap.

Bij de BV – waarbij natuurlijk geen sprake kan zijn van een beursovername, maar wel van een gewone aandelenfusie – kan nog worden gewezen op de omstandigheid dat aan bepaalde soorten aandelen extra bevoegdheden kunnen worden toegekend ten aanzien van de benoeming van bestuurders. Sinds 1 oktober 2012 is het mogelijk dat een aandeelhouder of een aantal aandeelhouders van een bepaalde soort de mogelijkheid hebben een ‘eigen bestuurder’ te benoemen (art. 2:242 BW), mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming over de benoeming van één bestuurder. Hierdoor kan de zeggenschap verbonden aan verschillende soorten aandelen aanzienlijk verschillen, en dat heeft zijn uitwerking op de vraag of zeggenschap in de zin van art. 25 WOR wordt overgedragen. Ook kunnen sinds de invoering van de flexibele BV aandelen zonder stemrecht worden uitgegeven. Het overdragen van een groot pakket aandelen zonder stemrecht zal niet leiden tot overdracht van de zeggenschap, omdat daarmee geen invloed op het beleid kan worden uitgeoefend.6

De uitzonderingen op de 50+-doctrine zullen vaak uit de statuten van de vennootschap of uit afspraken tussen aandeelhouders blijken. In veel gevallen zullen werknemersvertegenwoordigers niet van deze uitzonderingen op de hoogte zijn. Mijns inziens kunnen de werknemersvertegenwoordigers hun bevoegdheden inroepen wanneer een aandeelhouder 51% van de aandelen in een andere vennootschap verkrijgt. Het is dan aan de ondernemer/overnemer aan te tonen dat hij vanwege oligarchische clausules of statutaire meerderheidsvereisten geen zeggenschap heeft verkregen. Als de or vermoedt dat een minderheidsaandeelhouder zeggenschap kan uitoefenen door middel van clausules of aandeelhoudersovereenkomsten, zal hij gebruik kunnen maken van zijn algemene informatierecht volgens art. 31 WOR en op deze wijze proberen te achterhalen of zeggenschap wordt verkregen.