5.2.6 Leden van de raad van toezicht: rechtspersonen en/of natuurlijke personen?

Volgens Boek 2 BW kunnen slechts natuurlijke personen worden benoemd tot commissaris (of niet-uitvoerende bestuurder) van een NV, BV, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij.1

In 1987 werd dit voorschrift voor de NV en de BV in de wet opgenomen.2 In de parlementaire geschiedenis is de volgende opmerking van de Minister van Justitie te lezen:

Door sommige auteurs wordt, mijns inziens terecht, aangenomen dat het voorschrift dat slechts natuurlijke personen de intern toezichthoudende functie mogen vervullen eveneens geldt voor stichtingen en (gewone) verenigingen, hoewel de wet vooralsnog niets bepaalt. Kroeze zegt hierover: “Voor de overige rechtspersonen vloeit dit m.i. voort uit de aard van de toezichtstaak, die als een persoonlijke gekenschetst kan worden.” Hij vervolgt echter: “Hierover kan men anders denken.”4

Er zijn ook auteurs die pleiten voor verruiming van het commissariaat en openstelling voor rechtspersonen.5 Deze auteurs noemen onder meer als argument dat bestuurders wel rechtspersonen kunnen zijn, zoals ook volgt ook uit artikel 2:11 BW. Deze mogelijkheid wordt blijkens de parlementaire geschiedenis door de wet geboden vanwege het feit dat het praktisch is om in concernrelaties één vennootschap te hebben die als bestuurder van groepsvennootschappen optreedt.6 De rechtspersoon-bestuurder fungeert permanent als bestuurder van de groepsvennootschappen en daarbij kan steeds op flexibele wijze worden bepaald wie de facto namens de rechtspersoon-bestuurder optreedt.7 Nog afgezien van de vraag of benoeming van één bestuurder-rechtspersoon bij meerdere vennootschappen in een groep vanuit aansprakelijkheids- en risicoperspectief wenselijk is (aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder bij één vennootschap binnen de groep en faillissement van de rechtspersoon-bestuurder heeft mogelijk consequenties voor de andere bestuurde groepsvennootschappen), kan gezegd worden dat het genoemde praktische argument bij een raad van toezicht of raad van commissarissen niet of minder opgaat. Niet alle rechtspersonen binnen een groep hoeven een eigen raad van toezicht of raad van commissarissen te hebben.8

Op grond van het Wetsvoorstel btrp geldt, evenals op grond van het Voorontwerp btrp, uitdrukkelijk ook voor stichtingen dat leden van de raad van toezicht slechts natuurlijke personen kunnen zijn (artikel 11 lid 1 Wetsvoorstel btrp). De wetgever schrijf de voorwaarde voor interne toezichthouders van alle rechtspersonen gelijkelijk voor.

In één van de reacties op het Voorontwerp werd opgemerkt dat het voorschrift dat slechts natuurlijke personen lid van de raad van toezicht kunnen zijn, onnodig beperkend is. Het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO) draagt het volgende aan: “Met het oog op transparantie en continuïteit, kan worden overwogen om te bepalen dat indien het toezicht wordt opgedragen aan een rechtspersoon, laatstgenoemde een of meer natuurlijke personen dient aan te wijzen die namens hem de toebedeelde taken kunnen uitoefenen.”9

De constructie van het ZIFO lijkt op het systeem dat in andere landen wordt gebruikt voor de rechtspersoon-bestuurder, die steeds een vaste vertegenwoordiger moet aanwijzen.10 Naar mijn mening leidt de suggestie van het ZIFO tot een omslachtige constructie en verdient het benoemen van natuurlijke personen als toezichthouder de voorkeur. De raad van toezicht heeft, zoals hierna zal worden uitgewerkt, mogelijk “zware bevoegdheden”, zoals de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders van de stichting. De instantie die een lid van de raad van toezicht benoemt, zal bovendien mogelijk een specifieke persoon op het oog hebben. Binnen de rechtspersoon-toezichthouder constructie kunnen de personen die het toezicht uitvoeren gemakkelijk gewijzigd worden. Indien een lid van de raad van toezicht wordt voorgedragen of benoemd door een ander stichtingsorgaan of een derde, zal dit orgaan of deze derde invloed willen behouden. Een bijkomend argument is dat het in het kader van een optimale samenstelling van de raad van toezicht, waarin door de benoemende instantie gelet wordt op diversiteit maar ook op geschiktheid, expertise en onafhankelijkheid van de (beoogde) leden van de raad van toezicht (zie hoofdstuk 8), belemmerend werkt als de functie wordt vervuld door een rechtspersoon. De eisen op het gebied van diversiteit, geschiktheid en onafhankelijkheid zouden gehanteerd kunnen worden ten aanzien van degenen die de rechtspersoon-toezichthouder op hun beurt besturen, maar ook dat leidt tot een ingewikkelde regeling, die bovendien lastig uit te leggen is aan betrokken belanghebbenden.

Overigens laat de eis dat de raad van toezicht (raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp) slechts uit natuurlijke personen kan bestaan, mijns inziens onverlet dat een rechtspersoon wel een bepaalde intern controlerende taak kan hebben die anders, dat wil zeggen: beperkter, is dan de taak van de raad van toezicht.11 Zo zou een rechtspersoon als kascommissie kunnen fungeren (zie ook de voorgaande paragraaf). Ook kan bijvoorbeeld de Stichting ten behoeve van Culturele en Maatschappelijke Beschikkingen (SCMB) worden aangewezen om er op toe te zien dat de voorwaarden en bepalingen van maatschappelijke en/of culturele aard waaronder een stichting een schenking, erfstelling of legaat heeft ontvangen, worden nagekomen.12 De SCMB is naar mijn mening geen raad van toezicht of raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp. Het toezicht dat de SCMB houdt op de stichting (dus niet: op het bestuur),13 wordt ingesteld door een schenker of een erflater en is verbonden aan zijn schenking of erfstelling ten behoeve van de stichting. Dit betreft naar mijn mening toezicht vanuit een bepaald perspectief, met een bepaald doel, hetgeen beperkter is dan toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de stichting.

Een “moederstichting” die op grond van de statuten van de “dochterstichting” (zie over deze begrippen paragraaf 6.5.4) goedkeuringsbevoegdheden heeft ten aanzien van bepaalde besluiten die het bestuur van de dochter neemt, is naar mijn mening evenmin een raad van toezicht of raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp. Zoals gezegd zijn voor de kwalificatie raad van toezicht, de taak, de bevoegdheden maar ook de samenstelling en inrichting van het orgaan van belang. Een moederstichting wordt niet als raad van toezicht aangewezen of benoemd en heeft bovendien een andere taak dan de raad van toezicht. Een moederstichting zal intern contoleren of het bestuur van de dochterstichting handelt conform het doel van de moeder en in het belang van de groep die door de moeder wordt aangestuurd. Dat is in zekere zin een andere, beperktere taak dan de taak van de raad van toezicht van de dochter die toezicht houdt op het bestuursbeleid bij de dochter ten behoeve van de dochter. De raad van toezicht van de dochterstichting richt zich immers naar het belang van de dochterstichting. Dit belang wordt weliswaar mede ingekleurd door het belang van de groep waartoe de dochter behoort, maar de raad van toezicht van de dochterstichting heeft – evenals haar bestuur – de taak om er mede op te letten dat het belang van de dochterstichting niet volledig ondergeschikt wordt gemaakt aan het belang van de groep.