3.4.4.3 De (on)afhankelijke onrechtmatigheid

De reden dat (voorbereidings)handelingen in sommige gevallen gedekt worden door de formele rechtskracht is naar mijn mening gelegen in de objectieve omvang van de formele rechtskracht.1 Hiermee wordt bedoeld dat de rechter de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van een besluit van een bestuursorgaan tot uitgangspunt neemt,2 en ervan uitgaat dat het betreffende besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen,3 indien daartegen voor de benadeelde een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze niet of tevergeefs is gevolgd. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Kuijpers/Valkenswaard moet tegen deze achtergrond worden uitgelegd. Feitelijke handelingen die zijn verricht in het kader van de totstandkoming van een besluit, en die de weg effenen voor (de inhoud van) dat besluit, zullen eveneens voor rechtmatig worden gehouden door de burgerlijke rechter. Een vordering die zulke feitelijke handelingen op de korrel neemt, berust in wezen op het betoog dat het besluit of de wijze van totstandkoming daarvan onvolkomen is, en stuit dus af op de formele rechtskracht van dat besluit. Dit betoog had de benadeelde immers aan de bestuursrechter kunnen en moeten voorleggen.4 In mijn ogen mag een vordering tot schadevergoeding die is gebaseerd op het verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen voorafgaande aan een besluit, dan ook op geen enkele wijze tornen aan de rechtmatigheid van dat besluit.5 Mijns inziens komt een dergelijke vordering slechts voor toewijzing in aanmerking, indien zij hetzelfde doet als de schadevergoedingsrechter moet doen: uitgaan van de rechtmatigheid van de inhoud én totstandkomingswijze van het later genomen besluit. Die rechtmatigheid moet als gevolg van de formele rechtskracht van het besluit (ook) in een procedure omtrent de onrechtmatigheid van (feitelijke) bestuurshandelingen als gegeven worden aanvaard. Dit komt duidelijk naar voren uit de arresten Staat/Bolsius respectievelijk Staat/Van Benten, waarin de Hoge Raad overwoog dat de burger schadevergoeding kan vorderen, uitgaande van de rechtsgeldigheid respectievelijk rechtmatigheid van de genomen beschikkingen. Het gaat er, in de woorden van het Hof Amsterdam in een arrest uit 1984, om of de vordering op grond van onrechtmatige informatieverstrekking ‘staat of valt’ met het bestuursrechtelijke lot van het besluit dat uiteindelijk is genomen.6

Steun voor dit standpunt kan ook worden gevonden in andere rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest Van Oudbroekhuizen/Wijk bij Duurstede was de stelling dat het nemen van twee voorbereidingsbesluiten en het vaststellen van een ontwerpbestemmingsplan los stond van de weigering van een bouwvergunning en de vaststelling van het uiteindelijke bestemmingsplan.7 Volgens de Hoge Raad heeft het hof deze stellingen begrepen ‘als slechts strekkend ten betoge dat in het licht van die handelingen de afwijzing van de bouwvergunningaanvraag onrechtmatig was’. Het hof heeft daarom kunnen oordelen dat in die afwijzing tevens een beoordeling van de desbetreffende voorbereidingshandelingen besloten ligt. Deze handelingen worden dus gedekt door de formele rechtskracht. In het arrest Fabricom/Staat, dat hiervoor in paragraaf 3.4.3.6 is besproken, overwoog de Hoge Raad dat de ingestelde vordering berustte op de grondslag dat als gevolg van onjuiste mededelingen niet tijdig subsidie was aangevraagd.8 De vordering berustte niet op de grondslag dat de alsnog aangevraagde subsidie ten onrechte was geweigerd. Het besluit tot afwijzing van de subsidieaanvraag werd door eiseres voor juist gehouden, zodat de onjuiste mededelingen niet onder de formele rechtskracht vielen. In het arrest Overzee/Zoeterwoude bood de formele rechtskracht evenmin soelaas.9 Dit arrest gaat over de combinatie van een toezegging en de formele rechtskracht, maar is ook van belang voor de combinatie van zuivere informatieverstrekking en de formele rechtskracht. De Hoge Raad overwoog hierin dat de ingestelde vordering berustte op de grondslag dat het college een toezegging tot het opnemen van een woonbestemming in een ontwerpbestemmingsplan niet was nagekomen. De beoordeling van de vordering op deze grondslag vergt geen beslissing over de rechtmatigheid van het bestemmingsplan, omdat de vordering niet berustte op de grondslag dat het uiteindelijk door de raad tot stand gebrachte bestemmingsplan onrechtmatig was. Uit deze arresten maak ik op dat de formele rechtskracht in de weg staat aan de toewijzing van een vordering als voor de beoordeling van de vordering is vereist dat de burgerlijke rechter zich (direct of indirect) uitlaat over de rechtmatigheid van de genomen besluiten.10

Uit het voorgaande volgt ook dat – anders dan in de literatuur wordt voorgestaan15 – het antwoord op de vraag of de gegeven inlichtingen eenzelfde aard en strekking hebben als het later genomen besluit, niet steeds doorslaggevend is voor de beoordeling van de zelfstandigheid van die inlichtingen.16 In deze gedachtegang wordt betekenis gehecht aan het feit dat de inlichtingen die aan varkenshouder Kuijpers werden verstrekt, leidden tot en in lijn lagen met de later verleende revisievergunning17 en een harde voorwaarde voor het verkrijgen daarvan inhielden,18 terwijl de inhoud van de besluiten die aan Bolsius en Van Benten waren geadresseerd juist contrair was aan de gegeven inlichtingen.19 Uit het arrest Zandwinners/Gelderland volgt echter dat de voornoemde stellingname niet juist is. In het geval van de zandwinners hadden de toezegging en het later tot stand gekomen besluit immers een volstrekt tegengestelde strekking.20 Dit feit stond er evenwel niet aan in de weg dat de toezegging werd gedekt door de formele rechtskracht van het besluit.

Essentieel is veeleer dat de vordering, als gezegd, uitgaat en gezien de strekking daarvan kan uitgaan van de rechtmatigheid van het genomen besluit. Deze benadering sluit aan bij de haast eenstemmige uitleg die in de literatuur wordt gegeven aan het concept van de zelfstandige onrechtmatige daad. Een groot aantal auteurs stelt namelijk dat het geven van onjuiste inlichtingen niet onder het voorbereiden van het besluit valt indien het ook ‘los’ van het besluit betekenis heeft, zulks in navolging van Scheltema.21 Er wordt gesproken van de mogelijkheid van aansprakelijkheid los van de geldigheid van een besluit,22 en van inlichtingen die los van de besluitvorming onrechtmatig kunnen zijn.23 Indien sprake is van feitelijk handelen dat los van een besluit betekenis heeft, zou een onjuiste mededeling onder omstandigheden, als het ware op eigen titel, een onrechtmatige daad kunnen opleveren, aldus A-G Koopmans.24 Deze A-G gebruikt de term ‘acte détachable’, die exact weergeeft waar het hier om gaat: een handeling die te onthechten is van het besluit. De Hoge Raad spreekt zelf in het arrest CZ/Schreurs, zij het in een iets andere context, van ‘afzonderlijke, naast de vernietigde beschikking gegeven inlichtingen’.25 Deze ‘afzonderlijke inlichtingen’ uit het arrest CZ/Schreurs zijn juist die inlichtingen die niet gedekt worden door de formele rechtskracht.

Een criterium dat het semantische debat overstijgt, is te vinden bij Van der Grinten.26 Hij stelt dat het nadien te nemen besluit niet behoeft te worden afgewacht om de onrechtmatigheid van zelfstandige inlichtingen te beoordelen. Als de rechtmatigheid van een handeling slechts kan worden beoordeeld aan de hand van dat besluit, is zij volgens Van der Grinten niet onafhankelijk daarvan onrechtmatig. Dit lijkt mij niet zonder meer juist. Weliswaar kon de onjuistheid van de informatieverstrekking aan Bolsius en Van Benten reeds worden vastgesteld op het moment daarvan, maar dat ligt voor het geval van Kuijpers niet anders. Bovendien kon de onrechtmatigheid van de voorwaarde voor het verlenen van een revisievergunning aan Kuijpers ook niet worden vastgesteld aan de hand van het later genomen besluit, reeds omdat dat besluit in lijn lag met de gegeven inlichtingen.27 De opvatting van Van Angeren op dit punt spreekt mij meer aan.28 Hij stelt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de afzonderlijke verplichting van het bestuursorgaan om de juiste inlichtingen te geven, en gedragingen van het bestuursorgaan die een onderdeel vormen van de besluitvorming en dus het lot delen van het besluit waartegen men in beroep kon komen bij de bestuursrechter. Dit laatste lijkt mij juist. Ik vind het echter niet zuiver om te spreken van een ‘verplichting om de juiste inlichtingen te geven’. Bij het geven van onjuiste inlichtingen leidt niet het schenden van een verplichting tot het verstrekken van (juiste) inlichtingen tot aansprakelijkheid, maar het schenden van de ongeschreven ‘verplichting’ om zich te onthouden van het verstrekken van onjuiste inlichtingen (zie paragraaf 2.2, 4.7.5, 6.3 en 7.2.2).

Indien de vordering tot uitgangspunt neemt dat het verstrekken van (al dan niet onjuiste) informatie ertoe heeft geleid dat een vertrouwen in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud is ontstaan, lijkt de grondslag van de vordering extra relevant.29 In dit verband spelen de aard en strekking van de gegeven inlichtingen en het genomen besluit wel degelijk een rol, zij het geen doorslaggevende. Afhankelijk van het antwoord op de vraag of het genomen besluit voldoet aan de gewekte verwachtingen, is een tweetal verwijten denkbaar (zie hierover nader paragraaf 4.7.5). In de eerste plaats kan worden gesteld dat de overheid ten onrechte vertrouwen heeft gewekt. Daarnaast is denkbaar dat de overheid ten onrechte niet heeft gehandeld conform dat vertrouwen (al dan niet in het kader van de besluitvorming): het schenden van opgewekt vertrouwen. Hoewel de beide verwijten sterk op elkaar lijken, is de onderliggende gedachte fundamenteel verschillend.30 Het verwijt van schending van gewekt vertrouwen komt er vooral op neer dat het genomen besluit ten onrechte niet in lijn ligt met dat vertrouwen. Dit verwijt kan eigenlijk niet bestaan naast de rechtmatigheid van dat besluit, omdat het zich niet los laat denken van de inhoud van dat besluit.31 Dit is anders voor het verwijt dat ten onrechte het vertrouwen is gewekt op een bepaalde uitkomst, zoals de arresten Staat/Bolsius en Staat/ Van Benten laten zien. In die zaken is de grondslag voor aansprakelijkheid het – ten onrechte – wekken van het vertrouwen op een rechtmatige aanspraak,32 bijvoorbeeld op een ander, gunstiger besluit.33 Daarom liep de vordering in die arresten niet stuk op de formele rechtskracht. In de zaak van varkenshouder Kuijpers, daarentegen, had het gemeentebestuur weliswaar ten onrechte een voorwaarde voor vergunningverlening gesteld en daarmee een bepaald vertrouwen gewekt, maar werd vervolgens conform dat vertrouwen beschikt. Kuijpers was dus niet – zoals Bolsius en Van Benten – in de veronderstelling dat in andere zin zou worden beschikt. Een rechtmatige aanspraak op een begunstigend besluit was in zijn geval niet afwezig, zoals bij Bolsius en Van Benten, maar (bijvoorbeeld) te bereiken via een weigering om te voldoen aan de gestelde voorwaarde voor revisievergunningverlening.

Vanwege de aanwezigheid van een onverbindend gebleken ammoniakreductieplan speelt het vertrouwen van Kuijpers op de juistheid van de mededeling in zijn zaak in zoverre geen rol. De verstrekte informatie had namelijk een onzelfstandig karakter ten opzichte van het besluit, omdat zij daarvan in zekere zin onderdeel van uitmaakte doordat de gestelde voorwaarde werd geabsorbeerd door het besluit.34