Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.5.3.3.1
4.5.3.3.1 Zesde aanbeveling: separate en gedeeltelijk objectieve regeling
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407938:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
De nadelige gevolgen hiervan zijn in § 4.5.1 geïnventariseerd.
De handeling valt ofwel onder artikel 42 Fw in welk geval in elk geval vereist is dat de schuldenaar wetenschap van benadeling heeft en bij rechtshandelingen anders dan om niet tevens de wederpartij (waarbij ik meen dat inbetalinggeving en het verstrekken van zekerheden voor een eigen oude schuld als een rechtshandeling anders dan om niet hebben te gelden). Of de rechtshandeling valt onder artikel 47 Fw in welk geval vereist is dat de wederpartij wist van een aanhangige faillissementsaanvraag of dat er sprake is geweest van samenspanning.
Met name zijn vier belangrijke bezwaren genoemd ten aanzien van het hanteren van subjectieve criteria: i) dat deze moeilijk en kostbaar zijn in rechte vast te stellen, ii) dat de uitkomst van procedures daarmee veelal onzeker is, iii) dat subjectieve criteria de omvang van de benadeling zelf niet veranderen en in die zin voor de benadeelde schuldeisers niet relevant zijn en iv) dat subjectieve criteria een element van moreel verwijtbaar handelen in zich bergen waardoor nieuwe conflicten ontstaan.
Het Nederlandse recht zou ermee gebaat zijn indien een artikel wordt opgesteld dat exclusief van toepassing zou zijn op onverplichte rechtshandelingen die een inbreuk maken op de paritas creditorum. Nu worden deze handelingen onder de werking van artikel 42 Fw gebracht, welk artikel qua opzet bovenal geschreven is om te waken tegen handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen.1 De onverplichte handelingen die bestaan uit het voldoen van een bestaande schuldeiser (bijvoorbeeld onverplichte inbetalinggeving) of deze voldoening mogelijk maken (onverplichte zekerheidsverschaffing) zouden uit artikel 42 Fw gelicht moeten worden en in een eigen artikel met een eigen toetsingskader moeten worden ondergebracht.
Naar geldend Nederlands recht is voor het kunnen vernietigen van een rechtshandeling die een doorbreking van de paritas creditorum vormt, altijd vereist dat aan bepaalde subjectieve criteria is voldaan.2 In het inleidende hoofdstuk is een aantal belangrijke nadelen aan het hanteren van subjectieve criteria geanalyseerd.3 Indien en zodra men de onverplichte rechtshandelingen die de paritas creditorum doorbreken onderbrengt in een eigen artikel kan men ook een regeling ontwerpen die ten dele voorziet in de vernietigbaarheid van deze rechtshandelingen zonder subjectieve criteria te stellen. Kort gezegd kan men eenvoudig voorzien in de vernietigbaarheid van alle vormen van inbetalinggeving (en andere afwijkende of vreemde wijzen van voldoening) indien verricht in een korte periode voorafgaand aan het faillissement. De rechtvaardiging wordt dan gevonden enkel in de doorbreking van de paritas creditorum en niet langer in een verwerpelijk geachte subjectieve gesteldheid van de schuldenaar en mogelijk de wederpartij. Het temporele toepassingsgebied van een dergelijke bepaling zal naar haar aard beperkt zijn in tijd. Hoe een dergelijke regeling eruit zou kunnen zien wordt nader uitgewerkt in Appendix § 6.4.
Een regeling als hier bepleit, dient door de wetgever tot stand te worden gebracht. Het inzicht dat een regeling tot stand kan worden gebracht die zonder subjectieve criteria voorziet in de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen verricht kort voor faillissement, die tegelijkertijd recht doet aan de botsende belangen, dient m.i. wel invloed te hebben bij het nader invullen van de wetenschap van benadeling in artikel 42 Fw. Aan deze wetenschap dienen niet te hoge eisen gesteld te worden voor zover de onverplichte rechtshandeling in strijd met de pari-tas creditorum is verricht vlak voor faillissement. Hierop ziet ook de volgende aanbeveling.