Rb. Den Haag, 28-11-2018, nr. C-09-540873-HA ZA 17-1049

Aan de orde is de toetsing van de gestelde onrechtmatige wijze van de totstandkoming van het huidige beleid van de Gemeente betreffende de omzetting van erfpacht in vol eigendom en de inhoud van dat omzettingsbeleid, alsook de gestelde onredelijk bezwarendheid van bepalingen in de AB1978 en AB1991. Daarnaast is aan de orde de uitleg van de erfpachtovereenkomst met [eisers 2] en [eiser 3] . Nu het gestelde tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van enige verbintenis voortvloeiende uit de erfpachtovereenkomst niet uitmondt in enige vordering, komt de rechtbank aan de beoordeling van die stelling niet toe.

Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijk beoordeling van deze geschilpunten, zal zij allereerst de drie “preliminaire” verweren van de Gemeente bespreken. Die verweren houden in dat BEZ niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, BEZ c.s. geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar - gewijzigde - vorderingen onder I a en b, en dat de vorderingen onvoldoende bepaald zijn en daarmee niet vatbaar zijn voor toewijzing.

BEZ ontvankelijk?

De Gemeente heeft aangevoerd dat BEZ blijkens haar statuten enkel voor de belangen van anderen – te weten de eigenaren van huizen op erfpacht in de gemeenste Zaanstad – kan opkomen, maar geen eigen belang heeft bij hetgeen zij vordert. Om die reden dient BEZ niet ontvankelijk verklaard te worden in haar vorderingen. BEZ c.s. heeft aangevoerd dat BEZ wél een collectieve actie kan beginnen. De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De ontvankelijkheid van BEZ is afhankelijk van drie objectieve voorwaarden: zij moet rechtspersoonlijkheid bezitten, representatief zijn en/of reeds eerder feitelijke werkzaamheden hebben ontplooid ten behoeve van de belangen waarvoor zij opkomt, en de aard van de bij de procedure betrokken belangen mogen zich niet tegen bundeling verzetten doordat zij te divers zijn. Blijkens de statutaire doelomschrijving van BEZ behoort de behartiging van de belangen van de erfpachters (eigenaren van huizen op erfpacht) in de gemeente Zaanstad , en meer in het bijzonder het treffen van een regeling rondom het omzettingsbeleid, tot haar doelstelling. De achterban van BEZ bestaat uit erfpachters van grond bestemd voor particuliere woningbouw. Niet is in geschil dat de belangen van die erfpachters voldoende gelijksoortig zijn om zich te laten bundelen. Het voeren van onderhavige procedure is hieraan dienstig. Verder is BEZ voorafgaand aan deze procedure actief betrokken geweest bij het voeren van overleg met de Gemeente en door de Gemeente ook erkend als vertegenwoordiger van erfpachters in de gemeente Zaanstad . Dit alles maakt dat BEZ een collectieve actie kan instellen en ontvankelijk is in deze procedure. Als aan de objectieve voorwaarden van artikel 3:305a BW is voldaan, is een eigen belang van BEZ of het nastreven van de belangen van uitsluitend haar leden, zoals de Gemeente stelt, voor de ontvankelijkheid van BEZ niet vereist.

BEZ voldoende belang bij vorderingen?

Volgens de Gemeente heeft BEZ geen belang bij de – gewijzigde – vorderingen onder I-a en I-b nu uitsluitend in algemene zin gevorderd wordt dat de Gemeente geen onrechtmatige daad mag plegen. Deze vorderingen zijn volgens de Gemeente prematuur. Pas bij toepassing van het Omzettingsbeleid 2007, op het moment dát een concreet aanbod wordt gedaan, kan worden beoordeeld of de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de redelijkheid en billijkheid, en daarmee onrechtmatig handelt. BEZ c.s. heeft echter niet gesteld dat de Gemeente jegens één of meer van haar leden, anders dan de Erfpachters, een aanbod heeft gedaan op grond van het sinds 2007 geldende omzettingsbeleid. Omdat van schade of nadeel geen sprake kan zijn, heeft BEZ geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, aldus de Gemeente. BEZ c.s. heeft tegen dit verweer aangevoerd dat weldegelijk aanbiedingen gedaan zijn op basis van het huidige omzettingsbeleid.

BEZ heeft, ook los van de vraag of en in hoeverre de Gemeente aan de achterban van BEZ (anderen dan de Erfpachters) een koopaanbod heeft gedaan op basis van het Omzettingsbeleid 2007, een voldoende belang in de zin van 3:303 BW. Allereerst geldt dat de rechtbank terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering vanwege het ontbreken van voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW. In het algemeen mag voldoende belang worden verondersteld.

De verwijten van BEZ c.s. richten zich tegen de intrekking van de uitvoeringsregels die van toepassing waren op de omzetting van erfpacht in vol eigendom op grond van het Omzettingsbeleid 1995 met wijzigingen bij Besluit omzettingsbeleid 2006, derhalve tegen Intrekkingsbesluit, tegen het, mede vanwege het Intrekkingsbesluit, ontbreken van een overgangsregeling in het Omzettingsbeleid 2007 en tegen de inhoud van het Omzettingsbeleid 2007. De verwijten zien derhalve zowel op de wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007, met het Intrekkingsbesluit als startpunt, als op de inhoud van het Omzettingsbeleid 2007. De rechtbank leest de onder I-a gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig. Bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid heeft BEZ voldoende belang. Toewijzing van het gevorderde kan immers leiden tot gehele of gedeeltelijke heroverweging van haar beleid door de Gemeente, terwijl het Omzettingsbeleid 2007 voor de Gemeente kaderstellend is om in het geval een erfpachter het bloot eigendom van de grond wenst te kopen een concreet aanbod te kunnen doen en daarmee van belang voor de achterban van BEZ om een verzoek tot koop in te dienen. Het Omzettingsbeleid 2007 is overigens voldoende concreet om te (kunnen) toetsen.

Ten aanzien van het gevorderde onder I-b overweegt de rechtbank dat BEZ c.s. geen belang heeft bij het gevorderde verbod, nu gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op dit moment actief, op eigen initiatief, in erfpacht uitgegeven grond aan erfpachters te koop aanbiedt. Bovendien heeft BEZ c.s. geenszins toegelicht welk belang zij bij de verbodsactie heeft, in aanvulling op de verklaring voor recht dat het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is.

Volgens de Gemeente ontbreekt ook een voldoende belang van BEZ bij haar vorderingen onder II. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende vorderingen kunnen worden ingesteld in een collectieve actie in de zin van 3:305a BW (zie Kamerstukken II 1992-1993, 22 486, nr. 3, p. 25 en Kamerstukken II 1992-1993, 22 486, nr. 5, p. 10). Deze vorderingen hebben immers betrekking op bestaande rechtsverhoudingen; het gaat om algemene voorwaarden die van toepassing zijn op erfpachters die behoren tot de achterban van BEZ (erfpachters van grond voor particuliere woningbouw). Daarbij geldt dat BEZ zich in deze procedure ter bescherming van de belangen van haar achterban op de vernietigbaarheid van bepaalde voorwaarden in de AB1978 en AB1991 beroept. Niet is vereist, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, dat zij zich namens (al) haar leden op vernietigbaarheid heeft beroepen. De vorderingen onder II zijn derhalve op zichzelf toewijsbaar. Dit leidt ertoe dat BEZ voldoende belang bij haar vorderingen onder II heeft.

Vorderingen voldoende bepaald?

De rechtbank verwerpt ten slotte het verweer van de Gemeente dat de verklaringen voor recht onder I voor zover die zien op “erfpachter(s)” die geen lid zijn van BEZ of geen partij zijn bij deze procedure niet toewijsbaar is omdat deze groep onvoldoende is bepaald. Inherent aan een collectieve actie is immers dat een belangenvereniging opkomt voor gebundelde belangen van derden en haar vorderingen slechts kunnen strekken tot bescherming van die belangen. Daarop hebben de gevorderde verklaringen voor recht betrekking. Een en ander laat onverlet dat de beslissingen in dit vonnis alleen bindende kracht hebben tussen BEZ c.s. en de Gemeente.

De rechtbank komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van BEZ c.s.

De gestelde onrechtmatige totstandkoming en inhoud van het Omzettingsbeleid 2007

De rechtbank stelt bij haar beoordeling van de gestelde onrechtmatige totstandkoming en inhoud van het Omzettingsbeleid 2007 het volgende voorop.

De rechtsverhouding tussen de Gemeente als grondeigenaar en een erfpachter is privaatrechtelijk van aard. In beginsel geldt voor de Gemeente contractsvrijheid, wanneer zij als grondeigenaar een aanbod doet tot koop van die grond aan een erfpachter. De contractsvrijheid geldt echter niet onbeperkt. De Gemeente dient als publiekrechtelijke rechtspersoon bij het doen van een aanbod tot koop de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht in acht te nemen. Dit betekent dat de burgerlijke rechter het overheidshandelen van de Gemeente niet alleen aan privaatrechtelijke normen, waaronder de redelijkheid en billijkheid, dient te toetsen, maar tevens aan de algemene beginselen van behoor bestuur waaronder het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Gelet op artikel 3:12 BW in verbinding met artikel 3:14 BW maken de algemene beginselen van behoorlijk bestuur deel uit van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen.

De Gemeente heeft beleid geformuleerd met betrekking tot haar privaatrechtelijke handelen als grondeigenaar en in het bijzonder op welke wijze zij de waarde van het bloot eigendom van grond vaststelt in het geval van verkoop aan erfpachters. De Gemeente heeft in dezen een eigen beoordelingsvrijheid en het staat haar in beginsel dan ook vrij om dit beleid naar eigen inzicht te wijzigen. De Gemeente is bij de invoering, wijziging en uitvoering van beleid wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De toetsing van de rechtbank of de Gemeente zich daarbij aan die beginselen heeft gehouden, is een volledige. Gegeven de beleids- en beoordelingsvrijheid van de Gemeente binnen de marges van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de taakverdeling tussen het bestuur en de rechtspraak, kan de (burgerlijke) rechter evenwel niet toetsen of hij de beleidsvrijheid zelf anders zou hebben ingevuld. In die zin is sprake van een marginale toetsing. In het geval komt vast te staan dat het beleid wegens schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur onrechtmatig is, kan de rechtbank niet zelf nieuw beleid voorschrijven. Hiermee zou zij de taakverdeling tussen de rechtspraak en het bestuur miskennen.

Voor zover de Gemeente bij de totstandkoming en de inhoud van haar beleid tot omzetting van erfpacht naar vol eigendom de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht neemt, handelt zij onrechtmatig jegens haar erfpachters, want in strijd met een op haar rustende wettelijke plicht. Zij handelt voorts onrechtmatig jegens haar erfpachters in het geval van beleid dat een schending van artikel 1 EP of artikel 24 Mw oplevert. Voor zover zij op basis van onrechtmatig beleid in een concreet geval een koopaanbod doet, handelt zij tevens in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen haar en de erfpachters beheersen.

Wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 is onrechtmatig

Verwijten

BEZ c.s. heeft ten aanzien van de wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 de volgende verwijten geformuleerd.

In eerste plaats is in de Uitvoeringsnota 2006 een overgangsregeling opgenomen en een voorstel om de erfpachters te informeren over de beleidswijziging. Aan dit besluit heeft de Gemeente geen uitvoering gegeven en daarmee in strijd met haar eigen, eerdere, besluit en wettelijke plicht gehandeld, aldus BEZ c.s..

In de tweede plaats heeft BEZ c.s. zich op het standpunt gesteld dat tot 2007 de expliciete en bij alle partijen bekende gewoonte bestond dat het bloot eigendom onder een erfpachtrecht kon worden gekocht tegen een waarde die was gerelateerd aan de grondwaarde aan de hand waarvan bij de vestiging de canon was vastgesteld. De Gemeente heeft de erfpachters, regionale makelaars en notarissen indertijd uitvoerig voorgelicht over dit beleid. Het Omzettingsbeleid 2007 is een fundamentele breuk met dit beleid en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

In de derde plaats heeft BEZ c.s. zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld heeft. In de Brochure staat vermeld hoe de waarde van het bloot eigendom aan het einde van het afgekochte tijdvak zal worden. In de Brochure is niet vermeld dat de berekeningsmethode in de toekomst zou kunnen wijzigen.

In de vierde plaats heeft BEZ c.s. aangevoerd dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel geschonden heeft door rond 25 januari 2007, toen de Gemeenteraad het besluit genomen heeft om het omzettingsbeleid op te schorten, aan meerdere erfpachters het bloot eigendom op grond van het oude beleid over te dragen. Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat andere erfpachters niet eveneens op grond van het oude beleid het bloot eigendom kunnen kopen.

In de vijfde plaats brengen het zorgvuldigheidsbeginsel en de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee dat de Gemeente de erfpachters van tevoren van de wijziging van het beleid op de hoogte had moeten brengen. De Gemeente heeft dit uitgangspunt bij een minder ingrijpende verhoging van de koopprijs van het bloot eigendom zelf onderschreven in de Uitvoeringsnota 2006. Het Omzettingsbeleid 2007 is dan ook in strijd met de op 21 september 2006 door de Gemeenteraad aangenomen Uitvoeringsnota 2006 die wel een overgangsregeling kende.

Beoordeling

De rechtbank zal allereerst vordering I-a, voor zover deze betrekking heeft op de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007, beoordelen.

Tot 1995 was het voor particuliere woningeigenaren in de gemeente Zaanstad niet mogelijk om het bloot eigendom van in erfpacht uitgegeven grond te kopen. Deze mogelijkheid is in 1995 geïntroduceerd. In 2006 is een aantal parameters van dat omzettingsbeleid aangepast aan de gewijzigde (markt)omstandigheden. De omstandigheid dat het omzettingsbeleid in 1995 en 2007 gewijzigd is, maakt op zichzelf al dat de erfpachters er niet in redelijkheid op hadden mogen vertrouwen dat de Gemeente het omzettingsbeleid voor altijd ongewijzigd zou laten. De omstandigheid dat in de Brochure geen melding gemaakt wordt van de mogelijkheid dat het omzettingsbeleid in de toekomst gewijzigd kan worden, staat hieraan niet in de weg. Van een schending van een vaste gewoonte waaraan de erfpachters rechten hebben kunnen ontlenen, is, anders dan BEZ c.s. stelt, dan ook geen sprake.

Verder geldt, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, dat er geen algemene rechtsplicht bestaat om bij een wijziging van het omzettingsbeleid een overgangsregeling aan te bieden. De keuze hiervoor valt binnen beleidsvrijheid van de Gemeente. Wel is de Gemeente gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de totstandkoming van een beleidswijziging. Dit betekent onder meer dat de Gemeente daarbij de belangen van haar erfpachters als rechtstreeks bij de wijziging betrokken belangen dient af te wegen (het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel), rekening dient te houden met door haar bij de erfpachters gewekte, gerechtvaardigde verwachtingen (het vertrouwensbeginsel) en het gelijkheidsbeginsel in acht dient te nemen. In algemene zin heeft te gelden dat naarmate beleid concreter is, er eerder sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen. Verder mag van de Gemeente worden verwacht dat haar beleid een zekere bestendigheid kent.

De rechtbank acht relevant dat de Gemeenteraad in vervolg op het Omzettingsbeleid 1995 op 21 september 2006 heeft ingestemd met nieuwe – stapsgewijs lager wordende – rentepercentages die ten grondslag liggen aan de berekening van de prijs waartegen het bloot eigendom gekocht kon worden. Het Besluit omzettingsbeleid 2006 vermeldt concrete rentepercentages voor een relatief korte periode (vanaf het eerste kwartaal in 2006 tot en met het vierde kwartaal in 2007). De Gemeente heeft deze stapsgewijze verlaging bovendien als een overgangsperiode aangemerkt. Slechts iets meer dan vier maanden later, op 25 januari 2007, zijn de geldende uitvoeringsregels zonder enige vooraankondiging ingetrokken. Op dat moment was de periode waarop deze rentepercentages betrekking hadden, nog niet afgerond. In de Uitvoeringsnota 2006, het Besluit omzettingsbeleid 2006 en de daarop volgende berichtgeving van de Gemeente, is op geen enkele wijze melding gemaakt van een op handen zijnde evaluatie en is geen voorbehoud gemaakt dat het omzettingsbeleid nog tijdens de overgangsperiode opgeschort of herzien zou kunnen worden. De stukken ten behoeve van de vergadering van de Gemeenteraad van 25 januari 2007 zijn vervolgens niet openbaar gemaakt en die vergadering heeft in beslotenheid plaatsgevonden. Vervolgens is het Omzettingsbeleid 2007, dat op 2 oktober 2007 is vastgesteld, tot stand gekomen, dat geen overgangsregeling kent en onmiddellijke werking heeft.

De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente, gelet op deze omstandigheden, bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 tegenover erfpachters van particuliere woningbouwterreinen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van haar bij het bepalen van haar beleid betreffende haar privaatrechtelijk handelen als grondeigenaar mocht worden verwacht. De Gemeente heeft bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 de belangen van deze erfpachters onvoldoende meegewogen. Aldus heeft zij in strijd gehandeld met het in artikel 3:4 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) geformuleerde formele zorgvuldigheidsbeginsel, al dan niet in samenhang bezien met het ongeschreven vertrouwensbeginsel. De rechtbank acht het volgende redengevend.

De rechtbank stelt voorop dat de erfpachters van particuliere woningbouwterreinen in de Gemeente er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de uitvoeringsregels op grond van het Omzettingsbeleid 1995 met wijziging door het Besluit omzettingsbeleid 2006 niet zonder meer, dat wil zeggen, niet zonder enige vooraankondiging, ingetrokken en/of opgeschort zouden worden. Dit gelet op de gerechtvaardigde verwachting die zij mochten hebben dat het beleid van de Gemeente in algemene zin een zekere bestendigheid heeft en de korte looptijd van het Besluit omzettingsbeleid 2006. Nu de Gemeente niettemin aanleiding heeft gezien de uitvoeringsregels onaangekondigd en in een besloten vergadering van de Gemeenteraad in te trekken, had zij bij het maken van het Omzettingsbeleid 2007 er in ieder geval rekening mee moeten houden dat erfpachters niet hebben kunnen anticiperen op de intrekking van de eerder geldende uitvoeringsregels. Hier komt bij dat het Omzettingsbeleid 2007 een ingrijpende wijziging inhoudt ten opzichte van het voordien geldende beleid voor de omzetting van erfpacht in vol eigendom. De Gemeente heeft gekozen voor een andere systematiek van berekening van de koopprijs met grote financiële gevolgen voor de erfpachters. De ingrijpendheid van de beleidswijziging in dit geval maakt op zichzelf al dat de Gemeente zich van de belangen van de erfpachters bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 meer rekenschap had moeten geven dan is gedaan en klemt temeer vanwege de intrekking van de eerdere uitvoeringsregels zonder vooraankondiging.

Uit de toelichting op het Omzettingsbeleid 2007, kenbaar uit het voorstel aan de Gemeenteraad van 29 augustus 2007, blijkt niet dat en hoe de belangen van erfpachters van particuliere woningbouwterreinen zijn meegewogen bij de totstandkoming ervan. Het College heeft zich er rekenschap van gegeven dat de nieuwe uitvoeringsregels naar verwachting op weinig draagvlak bij de huidige erfpachters kan rekenen vanwege de hogere bedragen die zij bij omzetting zullen moeten betalen. Niet blijkt echter dat en waarom zij het nieuwe beleid niettemin zonder overgangsregeling of andere flankerende maatregelen zonder meer gerechtvaardigd acht. Dit terwijl voor een overgangsregeling eerder wel aanleiding is gezien en de desbetreffende erfpachters zoals gezegd niet hebben kunnen anticiperen op intrekking van de uitvoeringsregels op grond van het Omzettingsbeleid 1995 met wijziging door het Besluit omzettingsbeleid 2006. De enkele omstandigheid, genoemd in de toelichting op het raadsvoorstel voor het Omzettingsbeleid 2007, dat het omzetten van het recht van erfpacht naar vol eigendom een keuze van de erfpachter is en geen verplichting, volstaat in dit verband niet. Evenmin kan worden gezegd, zoals de Gemeente heeft betoogd, dat het financiële belang van de Gemeente bij het verkrijgen van een reële - marktconforme - vergoeding in het geval van omzetting van erfpacht naar vol eigendom de gemaakte keuzes bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 rechtvaardigt. Daar komt bij dat de Gemeente – kennelijk – zoals blijkt uit de toelichting op het Omzettingsbeleid 2007 met woningcorporaties heeft onderhandeld, terwijl niet is gebleken dat zij dit heeft gedaan met (vertegenwoordigers van) erfpachters van particuliere woningbouwterreinen. Anders dan de Gemeente heeft betoogd, doet ten slotte niet ter zake dat de Gemeenteraad na 25 januari 2007 actief betrokken geweest is bij de totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 en dat beleid conform het daarvoor geldende democratische proces tot stand is gekomen. De eerdere uitvoeringsregels waren toen immers al ingetrokken en genoemd democratisch proces ontslaat de Gemeente niet van haar verplichting om de belangen van de erfpachters van particuliere woningbouwterreinen kenbaar bij de totstandkoming van haar beleid te betrekken.

Voor zover BEZ c.s. zich beroept op de schending van het gelijkheidsbeginsel omdat volgens haar rond 25 januari 2007 sprake is geweest van een onverklaarbare toename van overdrachten die doet vermoeden dat de Gemeente sommige erfpachters – lees: ambtenaren, wethouders en/of gemeenteraadsleden – in de gelegenheid heeft gesteld alsnog op grond van het Omzettingsbeleid 1995 het bloot eigendom te kopen, dan is deze stelling onvoldoende onderbouwd. BEZ c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling een beroep gedaan op de Rekenkamerbrief 2014. In deze brief verwijst de directeur Rekenkamer naar een onderzoek van ambtenaren van de Gemeente naar de gang van zaken. Deze ambtenaren hebben niet kunnen constateren dat ambtenaren met een erfpachtrecht vooraf geïnformeerd zijn over de voorgenomen beleidswijziging. De directeur Rekenkamer heeft geen aanleiding gezien een eigen onderzoek uit te voeren. De inhoud van de Rekenkamerbrief 2014 biedt geen bevestiging aan de stelling van BEZ c.s. De Gemeente heeft nog een beroep gedaan op de Rekenkamerbrief 2015. Deze brief is opgesteld op verzoek van de Gemeenteraad. De directeur Rekenkamer heeft een verbeterd onderzoek betrokken bij het opstellen van zijn eigen bevindingen en concludeert dat er geen steun is voor het vermoeden dat ambtenaren, wethouders of raadsleden in de periode maart 2006 tot en met april 2007 gebruik gemaakt hebben van voorkennis. Tegen de achtergrond van deze conclusie had het op de weg van BEZ c.s. gelegen om haar stelling van een nadere onderbouwing te voorzien. Nu zij dat heeft nagelaten, kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente tevens onrechtmatig jegens erfpachters heeft gehandeld wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

De conclusie is dat de wijze van totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is. De verklaring voor recht dat het aanbieden van het bloot eigendom tegen een prijs berekend op grond van het Omzettingsbeleid 2007, voor zover deze vordering betrekking heeft op de totstandkoming van dit beleid (vordering I-a), is derhalve toewijsbaar. Nu vordering I-a reeds op deze grond toewijsbaar is, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de overige door BEZ c.s. aangevoerde grondslagen voor de gestelde onrechtmatige totstandkoming van het Omzettingsbeleid 2007.

Verder heeft BEZ c.s. nog aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente omdat zij de inhoud van de Uitvoeringsnota 2006 niet actief onder de aandacht van de erfpachters heeft gebracht (vordering I-d). Het besluit waarmee de Uitvoeringsnota 2006 is aangenomen, is op de website van de Gemeente gepubliceerd. Niet in geschil is dat dit de gebruikelijke wijze is waarop de Gemeente bekendheid geeft aan genomen besluiten en andere aangelegenheden die inwoners van de gemeente Zaanstad aangaan. BEZ c.s. heeft in haar vordering niet geconcretiseerd wat de Gemeente in aanvulling op voornoemde publicaties had moeten doen om de Uitvoeringsnota specifiek onder de aandacht van de erfpachters te brengen. Voor zover BEZ c.s. heeft willen stellen dat de Gemeente alle erfpachters van grond in de gemeente Zaanstad had moeten aanschrijven en op de hoogte had moeten brengen van de wijzigingen van de rentepercentages, heeft te gelden dat uit de Uitvoeringsnota 2006 niet volgt dat de Gemeente een dergelijke verplichting op zich heeft genomen. In deze nota is enkel vermeld dat ‘goede informatie aan de burgers en makelaardij over de gewijzigde systematiek gewenst is’. Gesteld noch gebleken is dat bekendmaking op de website niet als zodanig kan worden aangemerkt.

Ten slotte heeft BEZ c.s. onder I-d ook een verklaring voor recht gevorderd dat het niet-uitvoeren van de overgangstermijn in de Uitvoeringsnota 2006 onrechtmatig is jegens de erfpachters. Zoals overwogen onder 4.24 rust op de Gemeente geen verplichting om een overgangstermijn te hanteren. Verder valt het in beginsel ook binnen de beleids- en beoordelingsvrijheid van de Gemeente om het omzettingsbeleid, zoals dat is verwoord in de Uitvoeringsnota 2006, vóór het einde van de looptijd te wijzigen en/of op te schorten, mits de Gemeente in de besluitvorming de belangen en de gerechtvaardigde verwachtingen van de erfpachters betrekt, zoals overwogen onder 4.27. Gezien deze beleids- en beoordelingsvrijheid kunnen de erfpachters derhalve in rechte niet onverkort aanspraak maken op de “overgangstermijn” vermeld in de Uitvoeringsnota 2006.

Van onrechtmatig handelen is derhalve geen sprake zodat de onder I-d gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen.

De gestelde onrechtmatige inhoud van het Omzettingsbeleid 2007

BEZ c.s. heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de inhoud van het Omzettingsbeleid 2007 onrechtmatig is. Vordering I-a, nader uitgewerkt in vordering I-c en I-e, heeft betrekking op de inhoud van het omzettingsbeleid. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis, zullen de uitgangspunten van het Omzettingsbeleid 2007 eerst kort worden weergegeven.

Het Omzettingsbeleid 2007

Het bloot eigendom van de grond wordt op basis van het Omzettingsbeleid 2007 door de Gemeente gewaardeerd door de huidige waarde van de canongrondslag waardevast te maken naar het einde van het tijdvak waarvoor de canon is afgekocht. In deze waardebepaling worden de volgende elementen betrokken: grondquote, depreciatie, toekomstige waarde en contante waarde.

Voor de berekening wordt allereerst de grondquote vastgesteld. De grondquote is het deel van de totale WOZ-waarde die wordt toegerekend aan de grond. Voor het berekenen van de grondquote hanteert de Gemeente een percentage van de WOZ-waarde van de grond dat oploopt naar mate de grond langer in erfpacht is uitgegeven (28 procent voor grond die vanaf 2000 in erfpacht is uitgegeven oplopend tot 36 procent voor grond die voor 1931 in erfpacht is uitgegeven).

Vervolgens vindt over de gevonden grondquote een depreciatie plaats. Depreciatie vindt haar rechtvaardiging in de verminderde waarde van de grond die in erfpacht is uitgegeven. Voor de depreciatie rekent de Gemeente een percentage van 1 procent per jaar vanaf de vestiging van het erfpachtrecht tot het jaar van de aankoop van het bloot eigendom, met een maximum van 40 procent.

Vervolgens wordt de aldus verkregen grondwaarde verhoogd met een percentage van 1,79 procent per jaar tot het moment waarop de nieuwe canon wordt vastgesteld. Dit is de zogenaamde toekomstige waarde die zijn ratio vindt in de omstandigheid dat de waarde van grond, ook in de toekomst, een stijging ondergaat.

Ten slotte wordt de contante waarde bepaald aan de hand van de aldus bepaalde grondwaarde. Hiervoor rekent de Gemeente met een percentage van 4 procent naar het moment van de overdracht. De Gemeente hanteert een bedrag van € 200 per m2 als minimumprijs en een bedrag van € 500 per m2 als maximumprijs.

In een toelichting op het Omzettingsbeleid 2007 – waarin nog de oude, per 2015 gewijzigde, parameters vermeld zijn – zijn de verschillen ten opzichte van het Omzettingsbeleid 1995 als volgt weergegeven:

Verwijten

De verwijten van BEZ c.s. die zich richten tegen de inhoud van het Omzettingsbeleid 2007 zien primair op de uitgangspunten en subsidiair op de parameters van dat beleid. Volgens BEZ c.s. is het Omzettingsbeleid 2007 niet juist, niet gebruikelijk, niet redelijk en niet marktconform. Het beleid is daarom in strijd met de redelijkheid en de billijkheid, het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel en in strijd met artikel 1 EP en artikel 24 Mw en daarmee onrechtmatig jegens de erfpachters in de Gemeente. Volgens BEZ c.s. is de Gemeente gehouden het beleid dat gold vóór 2007 toe te passen, althans een beleid op grond waarvan een aanbod tot verkoop van bloot eigendom is vastgesteld op een redelijke en marktconforme wijze, rekening houdend met de marktwaarde van het erfpachtrecht dat het bloot eigendom bezwaart.

De uitgangspunten van het Omzettingsbeleid 2007

Wat betreft de uitgangspunten van het Omzettingsbeleid 2007 stelt BEZ c.s. zich allereerst op het standpunt dat de waardering van het bloot eigendom niet onafhankelijk van de waarde van het erfpachtrecht kan worden bepaald. Een redelijke waardering van het bloot eigendom moet worden bepaald aan de hand van de contante waarde van de toekomstige (jaarlijkse) canon. Hiervoor verwijst BEZ c.s. naar een publicatie van [A] , Praktijk waardebepaling erfpacht van 30 maart 2016 en waarderingsmethoden die door andere gemeenten of waterschappen wordt gebruikt. De redelijke waarde van het bloot eigendom dient bepaald te worden op de contante waarde van de toekomstige canon vanaf het moment dat deze canon weer verschuldigd zou zijn. Dat betekent dat gekeken zal moeten worden wanneer en hoe de canon vastgesteld kan worden na afloop van de termijn waarvoor deze is afgekocht. De Gemeente heeft bij het tot stand komen van de AB1978 de gekapitaliseerde canonopbrengst als uitgangspunt genomen voor het bepalen van de waarde van het bloot eigendom. De Gemeente heeft uitdrukkelijk bevestigd, aldus BEZ c.s., dat de door haar in het Omzettingsbeleid 2007 gehanteerde berekeningswijze geen verband houdt met de in de AB1978 en AB1991 opgenomen canonherzieningsbedingen of individuele erfpachtrechten. Dat maakt dat het Omzettingsbeleid 2007 niet zorgvuldig en op grond van onjuiste uitgangspunten tot stand is gekomen en dus niet mag worden toegepast. De Gemeente heeft immers niet de beschikking over de volle grond en zal die ook niet meer krijgen. Dat is het gevolg van de bewuste keuze van de Gemeente om de grond in erfpacht uit te geven en heeft geleid tot twee overdraagbare vermogensrechten: het bloot eigendom en het erfpachtrecht. Verder heeft BEZ c.s. er op gewezen dat van een vrije markt bij de overdracht van het bloot eigendom niet aanwezig is, omdat de erfpachter zich in een gebonden positie bevindt.

De Gemeente heeft aangevoerd dat het haar vrijstaat, en zij onder omstandigheden verplicht is, op basis van voortschrijdend inzicht beleid in te trekken of te wijzigen. Het Omzettingsbeleid 2007 is bevoegdelijk tot stand gekomen en de Gemeente heeft het recht om op de voet van dit beleid aanbiedingen tot verkoop van bloot eigendom te doen. Zoals in verschillende gerechtelijke procedures is uitgemaakt, dient hiervoor een actuele, marktconforme prijs geboden worden. Uit de evaluaties van het omzettingsbeleid dat in 1995 is vastgesteld, is gebleken dat de Gemeente geen reële vergoeding ontving bij de verkoop van het bloot eigendom. Het Omzettingsbeleid 2007, gebaseerd op de genoemde vier pijlers die in onderlinge samenhang moeten worden bezien, leidt in de optiek van de Gemeente tot een marktconforme vergoeding. De (markt)waarde van het bloot eigendom is principieel gescheiden van de waarde van het erfpachtrecht.

De rechtbank stelt voorop dat het recht van erfpacht de erfpachter het recht geeft ‘eens anders onroerende zaak’ te houden en te gebruiken (artikel 5:85 lid 1 BW). Voor dat gebruik kan een vergoeding in de vorm van een canonbetaling gevraagd worden (artikel 5:85 lid 2 BW). Het erfpachtrecht zelf geeft als zodanig geen aanspraak op de (waarde van) het bloot eigendom.

De waardering van het erfpachtrecht en het bloot eigendomsrecht, wordt, voor zover het gaat om de onderlinge verhouding van beide rechten wat betreft hun waarde, pas concreet op het moment dat het erfpachtrecht wordt omgezet in een vol eigendomsrecht. Beide partijen onderkennen dat de waarde van het erfpachtrecht en de waarde van het bloot eigendom de waarde van het volle – vrij opleverbare – eigendom opleveren (vgl. HR 7 april 1993, NJ 1994/47; gerechtshof Arnhem 20 januari 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1964). Daarbij heeft te gelden dat op een grondeigenaar geen verplichting rust om mee te werken aan een omzetting. In vaste rechtspraak is uitgemaakt dat indien een grondeigenaar, zijnde een gemeente of een andere overheid, een aanbod doet, zij in beginsel de actuele waarde van de grond, dat wil zeggen de marktwaarde van de grond ten tijde van de levering van het blote eigendom aan de erfpachter, als koopprijs mag vragen, maar dat de bevoegdheden van de Gemeente als eigenaar, en daarmee ook de prijs die de Gemeente voor de grond mag vragen, hun grenzen vinden in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de redelijkheid en de billijkheid (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2457).

BEZ c.s. heeft het uitgangspunt bestreden dat het bloot eigendom tegen de actuele waarde van de grond moet worden aangeboden. Immers, bij voortdurende erfpacht, zoals in het onderhavige geval, is sprake van een gebonden situatie omdat een omzetting van erfpachtrecht naar een vol eigendomsrecht, uitsluitend kan plaatsvinden in de rechtsverhouding met de zittende erfpachter. Van een vrije markt, en een bijpassende marktconforme waarde, is geen sprake. De waarde van het bloot eigendom dient dan ook niet gesteld te worden op de actuele marktconforme prijs, maar op de contante waarde van de te verwachten toekomstige canoninkomsten bij voortdurende erfpachten, aldus BEZ c.s.

BEZ c.s. miskent met deze stelling dat het erfpachtrecht een zakelijk recht op het gebruik van eens anders onroerende zaak is. Zoals de Gemeente op juiste gronden heeft aangevoerd, staat de rechtspositie van de erfpachter van grond, wat betreft de omzetting van het erfpachtrecht in bloot eigendom, los van de rechtspositie van de (potentiële) koper van het bloot eigendom van grond die in erfpacht is uitgegeven. Uit het voorgaande volgt dat de waardestijging – maar ook een eventuele waardedaling – van de grond voor rekening van de grondeigenaar komt. De erfpachter heeft geen recht op de waarde(stijging) van het bloot eigendom, nu het erfpachtrecht beperkt is tot het houden en gebruiken van een onroerende zaak.

Het bloot eigendomsrecht van de grond en het recht van erfpacht dat op die grond rust, zijn twee afzonderlijke zakelijke vermogensrechten, die samen één, de volle eigendom, vormen. De waarde van de volle eigendom wordt mede beïnvloed door algemene ontwikkelingen op de vastgoedmarkt, waaronder de ontwikkeling van de grondprijzen. De volle eigendom kan meer of minder waard worden. Hieruit vloeit voort dat de marktwaarde van de volle eigendom van invloed is op de waarde van het erfpachtrecht bij verkoop van dat recht aan een derde als afzonderlijk deel van het geheel. De ontwikkeling van de grondprijzen beïnvloeden immers mede de waarde van het erfpachtrecht. Bij stijging van de grondprijzen zal tevens (indirect) de waarde van het erfpachtrecht – en de opstallen van de erfpachter – stijgen en zal het erfpachtrecht aldus door de erfpachter voor een hogere marktprijs aan een derde kunnen worden verkocht.

Omgekeerd betekent dit evenwel niet dat de erfpachter meedeelt in de waardeontwikkeling van het bloot eigendomsrecht ingeval van omzetting van het erfpachtrecht in vol eigendom. Een andere conclusie zou leiden tot het resultaat dat de erfpachter enerzijds bij omzetting niet hoeft te betalen voor de gestegen grondprijs en anderzijds bij verkoop van de volle eigendom nadien aan een derde daarvoor wel ontvangt. Een dergelijk resultaat valt niet te verenigen met de inhoud en omvang van het erfpachtrecht, waarbij de erfpachter gedurende het bestaan van de erfpachtverhouding een (slechts) een gebruiksvergoeding voldoet (de canon), althans de voldoening daarvan heeft afgekocht. Hieraan doet niet af dat erfpacht een zakelijk vermogensrecht is, noch dat de hoogte van de canon mede gebaseerd is op de waarde van de grond. De stelling van BEZ c.s. dat de erfpachters ingeval van afkoop bij aanvang van de erfpacht de volledige grondwaarde al hebben voldaan en dat alles wat de Gemeente daarna krijgt een surplus is, vindt geen steun in het recht. Evenmin is in dit verband van belang of en in hoeverre feitelijk sprake is van verkoop van het bloot eigendomsrecht aan een derde als afzonderlijk deel van de volle eigendom. Het gaat erom dat rechtens de verhouding tussen de Gemeente als bloot eigenaar/erfverpachter en haar erfpachters meebrengt dat de waardebepaling van het bloot eigendomsrecht niet afhankelijk is van de waarde van het erfpachtrecht ingeval van omzetting van dat recht in vol eigendom.

De rechtbank merkt bij het vorenstaande nog op dat het Omzettingsbeleid 2007 niet gekoppeld is aan een canonherziening op dit moment en los staat van een mogelijke canonherziening in de toekomst. Bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid van het Omzettingsbeleid 2007 dient de redelijkheid/rechtmatigheid van mogelijk in de toekomst verschuldigde canons dan ook niet te worden betrokken, ook niet, anders dan BEZ c.s. blijkens hun stellingen doen, over de band van de gestelde onredelijk bezwarendheid van de herzieningsbedingen in de AP1978 en AP1991 (waarover hierna meer).

Anders dan BEZ c.s. meent, dient de actuele marktwaarde van de grond derhalve weldegelijk als uitgangspunt in de waardering betrokken te worden. En anders dan BEZ c.s. meent, is met dit uitgangspunt niet gezegd, dat de Gemeente met het Omzettingsbeleid 2007 “een stukje van de taart van de erfpachter” afsnoept, zoals BEZ c.s. tijdens de comparitie heeft aangevoerd. Van onrechtmatig handelen van de Gemeente is (eerst) sprake in het geval het bloot eigendom voor een onevenredig hoge, en derhalve niet-marktconforme, prijs wordt aangeboden, hetgeen in strijd zou zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank concludeert dan ook dat de Gemeente op juiste gronden de actuele, marktconforme waarde van het bloot eigendom ten grondslag heeft gelegd aan het Omzettingsbeleid 2007.

Hieruit vloeit tevens voort dat uitlatingen die de Gemeente op grond van het Omzettingsbeleid 2007 doet over prijs van het bloot eigendom, anders dan BEZ c.s. stelt, niet in strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen de Gemeente en een erfpachter beheersen. BEZ c.s. stelt dat erfpachters als gevolg van die uitlatingen niet in staat zijn bij verkoop aan derden te verkrijgen wat het erfpachtrecht waard is en banken niet bereid zijn derden te financieren. Daargelaten dat BEZ c.s. deze stelling niet voldoende heeft onderbouwd, gaat zij eraan voorbij dat op de Gemeente geen verplichting rust een zodanig omzettingsbeleid te voeren dat erfpachters in staat stelt tot verkoop aan een derde of tot omzetting in vol eigendom over te gaan.

De gehanteerde parameters

De vervolgvraag is of de door de Gemeente gehanteerde parameters de toets der kritiek kunnen doorstaan, oftewel, of deze leiden tot de berekening van een marktconforme prijs.

De verwijten van BEZ c.s. ten aanzien van (specifieke onderdelen van) de rekenmethode die aan het Omzettingsbeleid 2007 zijn als volgt.

De grondquote is ten opzichte van elders gehanteerde grondquotes en de historische grondquote ongebruikelijk hoog. Deze keuze wordt ook niet gerechtvaardigd door de Gemeente. Nu de erfpachter bij de vestiging van het recht akkoord gegaan is met een canon die zich op bepaalde wijze verhield tot de waarde van de gehele zaak, dient aansluiting gezocht te worden bij de historische grondquote van 18 procent. Verder is het ongebruikelijk en onredelijk is om de grondquote te laten toenemen met de ouderdom van de opstal. Tevens heeft BEZ c.s. aangevoerd dat de WOZ-waarde vanaf 2007 gedaald is, terwijl de herbouwkosten zijn gestegen. Uitgaande van deze uitgangspunten dient de grondquote met 14,25 procent verlaagd te worden, terwijl de grondquote vanaf 2007 slechts met 4 procent verlaagd is. Ten slotte is de Gemeente bij het bepalen van de grondquote uitgegaan van de bouwkosten terwijl de residuele grondwaarde bepaald dient te worden aan de hand van de stichtingskosten, die aanzienlijk hoger liggen dan enkel de bouwkosten. Voorts dienen sloopkosten van het bestaande gebouw meegerekend te worden

De methode om de depreciatie afhankelijk te laten zijn van de ouderdom van de opstal is ongebruikelijk en niet onderbouwd. Nu de waarde van het bloot eigendom de contante waarde van de toekomstige canonopbrengsten is vanaf het moment dat de periode waarvoor de canon is afgekocht eindigt, is het bovendien een onjuiste methode. Voor alle erfpachtrechten, onafhankelijk van het moment van vestiging, dient een depreciatie van 40 procent gehanteerd te worden.

De aanname die aan het bepalen van de toekomstige grondwaarde ten grondslag ligt dat de grondwaarde jaarlijks met 1,79 procent zal stijgen is, tegen de achtergrond van de waardedalingen van de afgelopen tijd, niet realistisch. De Gemeente zou moeten rekenen met een lagere waardestijging of zelfs met een waardestijging van nul.

Ten slotte hanteert de Gemeente een te lage rekenrente (4 procent) voor het bepalen van de contante waarde. In de vastgoedmarkt is het gebruikelijk om met ingecalculeerde aanvangsrendementen tussen 6 en 9 procent te werken.

De rechtbank overweegt dat voor het vaststellen van een (marktconforme) prijs voor het bloot eigendom verschillende methoden, al dan niet in combinatie, kunnen – en worden – gebruikt. Het valt binnen de beleidsvrijheid van de Gemeente om zelf een methode te kiezen en vervolgens parameters vast te stellen voor het waarderen van het bloot eigendom. Ongeacht de methode is leidend, zoals hiervoor overwogen, dat de uitkomst een redelijke marktconforme koopprijs dient op te leveren. Bij de beoordeling of dit het geval is, dient de rechtbank het gehele omzettingsbeleid, en niet enkel de losse onderdelen van dat beleid en gekozen parameters, in ogenschouw te nemen.

De rechtbank verwerpt de stelling van BEZ c.s. dat de Gemeente in strijd met het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb heeft gehandeld door zich niet kenbaar te laten adviseren over wat gebruikelijk is bij de waardering van bloot eigendom bij bestaande erfpachtrechten. Blijkens de eerder genoemde toelichting op het voorstel aan de Gemeenteraad, heeft de Gemeente zich in ieder geval laten adviseren door [X] . Een algemene rechtsplicht voor de Gemeente om ingewonnen adviezen zonder meer met BEZ c.s. te delen is er niet.

Verder rust in de onderhavige procedure op BEZ c.s. de stelplicht – en bij een voldoende betwisting de bewijslast – dat het Omzettingsbeleid 2007 niet leidt tot een marktconforme prijs. De stelling van BEZ c.s. dat de Gemeente een ongebruikelijke methode en parameters gekozen heeft, is, wat hier verder ook van zij, een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat het Omzettingsbeleid 2007 niet tot een marktconforme prijs leidt. Het ligt op de weg van BEZ c.s. om haar stelling feitelijk toe te lichten, zodanig dat duidelijk wordt wat maakt dat de gekozen methode met bijbehorende parameters gelet op de (markt)omstandigheden in de Gemeente niet tot een marktconforme prijs kan leiden. Dit heeft zij niet gedaan. De enkele omstandigheid dat in andere gemeenten een andere methode met andere parameters gekozen zijn, is daartoe onvoldoende. Daaruit volgt immers niet, althans niet zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, dat de methode en parameters die in Zaanstad zijn gekozen, niet gerechtvaardigd zijn, in aanmerking nemende de beleids- en beoordelingsvrijheid van de Gemeente. Het ligt tevens op de weg van BEZ c.s. aan de hand van concrete berekeningen te onderbouwen dat het Omzettingsbeleid 2007 leidt tot een niet-marktconforme, te hoge, prijs. BEZ c.s. heeft een dergelijke (voorbeeld)berekening niet in het geding gebracht. De enkele omstandigheid dat de aanbiedingen van de Gemeente aan de Erfpachters op basis van het Omzettingsbeleid 2007 significant hoger waren dan de aanbiedingen op basis van het Omzettingsbeleid 1995 is een onvoldoende onderbouwing, nu niet gebleken is dat dit (grote) verschil het gevolg is van een niet-marktconforme prijs op grond van het Omzettingsbeleid 2007. Hetzelfde gaat op voor de bezwaren tegen specifieke parameters. BEZ c.s. heeft niet inzichtelijk gemaakt in welke opzichten, in haar ogen, de verschillende parameters leiden tot onredelijke uitkomsten. Enig concreet feitelijk aanknopingspunt dat het beleid van de Gemeente niet leidt tot een marktconforme prijs is derhalve niet gesteld en is overigens evenmin gebleken. Bij die stand van zaken, is de Gemeente niet gehouden haar verweer verder te onderbouwen.

Hierop stuit af de stelling van BEZ c.s. dat de Gemeente in strijd met de redelijkheid en de billijkheid en het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld. Daarop stuit tevens af de stelling van BEZ c.s. dat de Gemeente in strijd met de artikelen 1 EP en 24 Mw heeft gehandeld. Nu BEZ c.s. onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de Gemeente bloot eigendom aanbiedt tegen een prijs die niet marktconform is, kan niet geconcludeerd worden dat de grens van “fair balance” tussen de belangen van de Gemeente enerzijds en die van haar erfpachters anderzijds is overschreden. Daarop strandt het beroep op artikel 1 EP in ieder geval. Daarbij laat de rechtbank in het midden of aan de overige vereisten van artikel 1 EP is voldaan om tot toewijzing van een vordering van BEZ c.s. op deze grondslag te kunnen komen. Voor misbruik van een economische machtspositie zoals bedoeld in artikel 24 Mw moet komen vast te staan dat het Omzettingsbeleid 2007 leidt tot een waarde van het bloot eigendom die hoger is dan de actuele marktwaarde. Ook daarvoor zijn onvoldoende feiten gesteld of gebleken. Van onrechtmatig handelen van de Gemeente is dan ook geen sprake.

Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht onder I-a, voor zover deze de inhoud van het omzettingsbeleid betreft, niet toewijsbaar is. Nu het gevorderde onder I-c een nadere specificatie van het gevorderde onder I-a inhoudt, volgt die vordering hetzelfde lot.

De gevorderde verklaring voor recht onder I-e is eveneens niet toewijsbaar. De Gemeente heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat op haar geen verplichting rust om het bloot eigendom aan te bieden en dat het haar vrij staat het Omzettingsbeleid 2007 in te trekken. Reeds op deze grond dient het onder I-e gevorderde, zowel het primaire als het subsidiaire, afgewezen te worden.

De gestelde onredelijk bezwarendheid, nietigheid, vernietigbaarheid van bepalingen in de AB1978 en AB1991

BEZ c.s. heeft een verklaring voor recht gevraagd dat een aantal specifieke algemene bepalingen uit AB1978 ( [eiser 3] en [eisers 2] ) respectievelijk AB1991 ( [eisers 4] , [eisers 5] en [eisers 6] ) die van toepassing zijn op hun overeenkomsten onredelijk bezwarend, nietig en/of vernietigbaar zijn (vordering II-a en b).

De rechtbank stelt voorop dat AB1978 en de AB1991 bedingen bevatten die bestemd zijn om in meerdere erfpachtovereenkomsten te worden opgenomen en hebben daarom te gelden als algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:231 BW. Algemene voorwaarden zijn vernietigbaar indien deze gelet op, onder meer, de aard en inhoud onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij, in dit geval de erfpachters van particuliere woningbouwterreinen en de Erfpachters (artikel 6:233 sub a BW). Niet in geschil is dat de wederpartijen in de rechtsverhouding met de Gemeente als consument moeten worden aangemerkt. In dat geval komt hen een ruimere rechtsbescherming toe en zijn algemene voorwaarden die vermeld zijn op de ‘zwarte lijst’ (artikel 6:236 BW) of de (‘grijze lijst’) (6:237 BW) onredelijk bezwarend of worden respectievelijk vermoed dat te zijn. Verder dienen voorwaarden waarover niet individueel onderhandeld die vallen onder het bereik van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen) getoetst te worden aan die richtlijn en de daarin vermelde indicatieve ‘blauwe lijst’ van oneerlijke bedingen. Ook deze bedingen zijn vernietigbaar.

In geschil is een groot aantal bedingen in de AB1978 en AB1991. De Erfpachters hebben deze bedingen, voor zover op hen van toepassing, vernietigd. De Gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd. De rechtbank zal allereerst ingaan op het beroep van de Gemeente op verjaring en vervolgens de stellingen van partijen bespreken ten aanzien van het beoordelingskader. Daarna zal de rechtbank ingaan op de verschillende bepalingen waarvan BEZ c.s. stelt dat deze onredelijk bezwarend, nietig, vernietigbaar en vernietigd zijn en ten slotte de vordering beoordelen.

Verjaring 4.60. Een rechtsvordering tot vernietiging van een algemene bepaling verjaart na drie jaar nadat een beroep op het beding gedaan is (artikel 6:235 lid 4 jo 3:52 lid 1 sub d BW). De Gemeente heeft zich het recht voorbehouden om zich tegenover individuele erfpachters te beroepen op verjaring en beroept zich op verjaring tegenover de Erfpachters.

Zoals de Gemeente aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, leent de vraag of een bepaalde vordering is verjaard zich in de regel niet voor behandeling in een collectieve actie. Het antwoord op die vraag is immers afhankelijk van de bijzondere omstandigheden in individuele gevallen, bijvoorbeeld voor wat betreft de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen en/of deze tijdig is gestuit. Voorts kan, onder omstandigheden (die per definitie van geval tot geval kunnen verschillen en moeten worden vastgesteld), het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In het kader van deze collectieve actie gaat de rechtbank er derhalve vanuit dat de (althans tenminste sommige) individuele vorderingen van erfpachters tot vernietiging van de bovenvermelde bedingen niet zijn verjaard.

Wat betreft het beroep op verjaring van de Gemeente tegenover de Erfpachters, heeft de Gemeente haar verweer alleen tegenover [eisers 2] en [eiser 3] met betrekking tot artikel 14 AB1978 geconcretiseerd. Hierop gaat de rechtbank, voor zover nodig, hierna bij de bespreking van de desbetreffende bepaling in.

Toepasselijkheid Richtlijn 4.63. BEZ c.s. heeft gesteld dat alle erfpachtovereenkomsten en de daarop van toepassing verklaarde algemene bepalingen ook aan de blauwe lijst getoetst dienen te worden. Immers voor ook vóór 1 januari 1995 toegepaste voorwaarden geldt dat afdeling 6.5.3. BW minimaal dezelfde bescherming dient te bevatten als de Richtlijn oneerlijke bedingen. De rechter dient het Nederlands recht zo uit te leggen dat deze dezelfde bescherming biedt als de Richtlijn oneerlijke bedingen. Hiervoor verwijst BEZ c.s. onder meer naar een arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 september 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2894). In ieder geval biedt de blauwe lijst, die een minimumkarakter heeft, een indicatie of het betreffende beding jegens de consument onredelijk bezwarend is. In artikel 38 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd dat de verdragspartijen een hoog niveau van consumentenbescherming zullen verzekeren en dat de nationale rechter deze norm in de toetsing dient mee te wegen. Dat betekent dat een beding dat is opgenomen op de blauwe lijst, hoewel het niet voorkomt op de zwarte of grijze lijst, heeft te gelden als een oneerlijk beding in de zin van 6:233 sub a BW. Maar ook bedingen van vóór 1 januari 1995 dienen richtlijnconform getoetst te worden aan de blauwe lijst. Volgens BEZ c.s. moet worden getoetst of een algemene bepaling het evenwicht tussen partijen onaanvaardbaar verstoort. Bovendien brengt de goede trouw met zich mee dat de bedongen verplichtingen objectief bepaald en transparant dienen te zijn.

De Gemeente heeft aangevoerd dat de Richtlijn oneerlijke bedingen alleen van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten ná 31 december 1994 (vgl. Hoge Raad 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Wat betreft de Erfpachters geldt dat alleen de erfpachtovereenkomst met [eisers 6] van na 31 december 1994 dateert, zodat uitsluitend deze vernietigde bepalingen richtlijnconform aan de blauwe lijst getoetst dienen te worden. De andere erfpachtovereenkomsten van de Erfpachters dateren van een eerdere datum en vallen derhalve buiten het bereik van de richtlijnconforme toetsing aan de blauwe lijst. Onder verwijzing naar genoemd arrest van de Hoge Raad heeft de Gemeente verder aangevoerd dat de omstandigheid dat een bepaling op de blauwe lijst voorkomt onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Of dit het geval is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval.

Tussen partijen is niet in geschil, en zo volgt ook uit vaste rechtspraak, dat overeenkomsten die tot stand gekomen zijn na 31 december 1994 ook getoetst dienen te worden aan de Richtlijn oneerlijke bedingen en in het bijzonder aan de daarin opgenomen blauwe lijst. De overeenkomsten die na deze datum tot stand gekomen zijn – voor de Erfpachters uitsluitend de overeenkomst tussen de Gemeente en [eisers 6] waarop de AB1991 van toepassing zijn verklaard – dienen dan ook aan de blauwe lijst getoetst te worden. Voor de stelling van BEZ c.s. dat ook overeenkomsten van vóór die datum getoetst moeten worden aan de blauwe lijst bestaat geen steun in het recht. In artikel 10 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen is expliciet vermeld dat deze alleen van toepassing is overeenkomsten gesloten en de toetsing van overeenkomsten is beperkt tot de gevallen waarop de Richtlijn oneerlijke bedingen ziet (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, r.o. 5.1.3 en 5.1.4). Dit betekent dat de overeenkomsten en de toepasselijke algemene bepalingen met de Erfpachters – met uitzondering van [eisers 6] – niet getoetst dienen te worden aan de blauwe lijst.

Verder overweegt de rechtbank, met de Gemeente, dat de blauwe lijst een indicatief en niet-uitputtend karakter heeft. Dit betekent dat het voorkomen op de blauwe lijst een aanwijzing oplevert dat er sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn oneerlijke bedingen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2016:769). Er dient te worden nagegaan of in het concrete geval het betreffende beding een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht tussen partijen zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen oplevert (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). Het niet-uitputtende karakter van de blauwe lijst betekent tevens dat een beding dat niet op deze lijst voorkomt, niettemin als oneerlijk kan worden aangemerkt.

Uitleg contra proferentem 4.67. BEZ c.s. heeft aangevoerd dat onduidelijke algemene bedingen in het voordeel van de erfpachter (contra proferentem) uitgelegd dienen te worden. Hiervoor heeft BEZ c.s. verwezen naar de Richtlijn oneerlijke bedingen en de regeling van dwingend recht opgenomen in artikel 6:238 lid 2 BW. Deze bepaling bevat de dwingende plicht dat een algemene voorwaarde duidelijk moet zijn opgesteld, en indien dat niet het geval is, dat dan de betreffende bepaling op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigd kan worden.

In de visie van de Gemeente volgt uit artikel 6:238 lid 2 BW alleen dat een onduidelijk beding op een voor de consument meest gunstige wijze uitgelegd dient te worden. De Gemeente bestrijdt echter de uitleg van BEZ dat op grond van deze wettelijke bepaling een algemene voorwaarde die niet duidelijk is, vernietigd kan worden met gebruikmaking van artikel 3:40 lid 2 BW.

De rechtbank is van oordeel dat voor de uitleg die BEZ c.s. aan artikel 6:238 lid 2 BW geeft geen steun in het recht bestaat. Indien twijfel bestaat over de betekenis van een algemene voorwaarde dan prevaleert de voor de consument meest gunstige uitleg. Een vernietiging van het beding op grond van artikel 3:40 lid 2 BW is in dat geval niet aan de orde. Bij deze stand van zaken, kan de rechtbank verder in het midden laten in welke mate deze bepaling, die op 17 november 1999 in werking getreden is, temporele werking heeft en voor alle overeenkomsten geldt.

De bepalingen in geschil in de AB1978 en AB1991 4.70. De rechtbank zal aan de hand van het hiervoor weergegeven kader de vorderingen van BEZ c.s. per in geschil zijnde algemene bepaling beoordelen.

De rechtbank stelt voorop dat vanaf 1 juni 1991 geen grond meer in erfpacht is uitgegeven met toepassing van AB1978. Dit betekent alle overeenkomsten waarop AB1978 van toepassing zijn vóór 1 januari 1995 gesloten zijn. Derhalve dient geen richtlijnconforme toetsing aan de blauwe lijst plaats te vinden. Hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd, zal verder onbesproken blijven.

Bij de beoordeling van de AB1991 geldt voor de erfpachtovereenkomsten met de achterban van BEZ dat een deel van deze overeenkomsten vóór 1 januari 1995 gesloten is en een deel na deze datum. Gelet op, en ten behoeve van deze tweede groep van overeenkomsten, zullen de AB1991 in het kader van de collectieve actie ook getoetst worden aan de blauwe lijst. Wat betreft de Erfpachters, zal de rechtbank onderscheid maken tussen de overeenkomsten van [eisers 4] respectievelijk [eisers 5] enerzijds en die van [eisers 6] anderzijds. De eerste overeenkomsten dateren van vóór 1 januari 1995 en de algemene bepalingen die op deze overeenkomsten van toepassing zijn hoeven derhalve niet aan de blauwe lijst getoetst te worden. De overeenkomst tussen [eisers 6] en de Gemeente dateert van na 1 januari 1995 en de op deze overeenkomst van toepassing verklaarde AB1991 zullen richtlijnconform en aan de blauwe lijst getoetst worden.

Inhoudelijk geldt dat, nu sprake is van een collectieve actie, de bepalingen van de AP1978 en AP1991 in dit stadium in abstracto getoetst moeten worden. Dit betekent dat de toetsing moet plaatsvinden los van de concrete omstandigheden van een specifiek geval en dat, daarom, de rechtbank slechts dan de gevorderde verklaring voor recht kan uitspreken indien voldoende aannemelijk is dat de bewuste bepalingen omtrent de canonherziening in alle gevallen, althans in de overgrote meerderheid daarvan, onredelijk bezwarend zijn. Het gevolg van een dergelijke verklaring voor recht zou immers zijn dat alle erfpachters van de Gemeente op die uitspraak een beroep kunnen doen en de bewuste voorwaarden kunnen vernietigen (vgl. gerechtshof Den Haag, 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2894).

Artikel 7, 8 11 en 22 AB1978 4.74. De rechtbank overweegt dat de regeling uit artikel 7 AB1978 in samenhang bezien moet worden met de artikelen 8, 11 en 22 AB1978, omdat de procedure waarin artikel 7 AB1978 voorziet niet los kan worden gezien van (het geschil over) de canonherziening. Allereerst zullen de stellingen van partijen ten aanzien van artikel 7 AB1978 beoordeeld worden en daarna de stellingen ten aanzien van de artikelen 8, 11 en 22 AB1978.

Artikel 7 AB1978 luidt als volgt: “Lid 1 Zo dikwijls in de bepalingen, waaronder een goed in erfpacht is uitgegeven, sprake is van deskundigen, wordt daaronder verstaan een aantal van drie.

Lid 2 De in het vorige lid bedoelde deskundigen zullen, op verzoek van de meest gerede partij worden aangewezen door de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem. Dit verzoek wordt tegelijkertijd ter kennis gebracht van de wederpartij.

Lid 3 (…)

Lid 4 De deskundigen hebben tot taak een bindend advies uit te brengen omtrent het punt van geschil tussen partijen, dat aan hen is voorgelegd.

Lid 5 Indien de deskundigen niet tot een eenparig advies kunnen komen, geldt als bindend advies, het advies dat is uitgebracht hij meerderheid van stemmen.

Lid 6 (…)

In deze bepaling is geregeld dat geschillen aan de hand van bindend advies beslecht dienen te worden. Deze bepaling is volgens BEZ c.s. onredelijk bezwarend op grond van artikel 6:236 sub n BW en sub q van de blauwe lijst. Uit lid 4 van artikel 7 AB1978 volgt dat de regeling moet worden aangemerkt als geschilbeslechting. De erfpachter is niet de bevoegdheid verleend om zich als alternatief tot de bevoegde rechter te wenden. Hierbij verwijst BEZ c.s. naar een arrest van 13 januari 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:108) en een arrest van het gerechtshof Den Haag 19 september 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2894).

De Gemeente heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van deskundigenadvies juist als waarborg voor de erfpachter in de AB1978 is opgenomen. Een dergelijk advies kan worden ingewonnen voor het vaststellen van een vergoeding bij een opzegging van de erfpacht door de erfpachter, een beëindiging door de Gemeente, een grondwaardeherziening en bijbehorende aanpassing van de canon. Het deskundigenadvies is niet een vorm van geschillenbeslechting, maar een manier om een onbepaald element uit de overeenkomst vast te stellen als partijen hier onderling niet uitkomen. De deskundigen beoordelen immers niet de standpunten van partijen, maar taxeren enkel de grondwaarde. De vaststelling van de canonherziening door deskundigen voldoet bovendien aan het bepaalbaarheidsvereiste.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of de procedure die in artikel 7 AB1978 is uitgewerkt voorziet in geschilbeslechting of in een nadere vaststelling van een onbepaald element uit de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat in dit concrete geval sprake is van geschilbeslechting omdat de deskundigen pas om een bindend advies gevraagd worden op het moment dat tussen partijen een geschil gerezen is over de canonherziening (vgl. gerechtshof Den Haag 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2894). Dit volgt met zoveel woorden ook uit artikel 7 lid 4 van de AB1978. In artikel 6:236 sub n BW is bepaald dat een bepaling die voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, onredelijk bezwarend is, tenzij het de wederpartij een termijn van ten minste een maand gunt om binnen een maand nadat de gebruiker zich op het beding beroepen heeft, om voor beslechting door de overheidsrechter te kiezen. Nu [eiser 3] en [eisers 2] geen termijn gegund is om het geschil aan de overheidsrechter voor te leggen, is artikel 7 lid 4 AB1978 in samenhang met de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 onredelijk bezwarend en heeft BEZ c.s. op goede gronden de vernietiging van artikel 7 AB1978 ingeroepen. De omstandigheid dat de drie deskundigen blijkens lid 2 worden aangewezen door een overheidsrechter, leidt niet tot een andere conclusie. Die voorziening betreft enkel de benoeming van de deskundigen en niet de mogelijkheid van toegang tot de overheidsrechter ter beslechting van het geschil.

Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat bij een splitsbaar beding, zoals het onderhavige, partiële vernietiging mogelijk is. Voor een effectieve consumentenbescherming is voldoende als alleen het onredelijk bezwarend onderdeel van de betreffende bepaling buiten werking wordt gesteld en niet de overige onderdelen van deze bepaling die niet onredelijk bezwarend zijn. Dit betekent dat slechts artikel 7 lid 4 AB1978 vernietigbaar is. Onder verwijzing naar 4.14 overweegt de rechtbank dat zij, gezien de taakverdeling tussen rechtspraak en bestuur, voor conversie in onderhavige geval geen plaats is.

In de artikelen 8, 11 en 22 AB1978 is bepaald: “Artikel 8

Lid 1 De canon wordt berekend naar een percentage van de grondwaarde vermeerderd met een opslag voor administratiekosten.

Lid 2 De in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondwaarde is die, welke geldt op de dag, waarop burgemeester en wethouders de aanvrager berichten, dat zij bereid zijn aan de gemeenteraad een voorstel te doen tot uitgifte in erfpacht.

Lid 3 Het percentage, genoemd in het 1e lid zal door burgemeester en wethouders telkenmale worden vastgesteld met behulp van een berekening die is gebaseerd op de volgende drie randvoorwaarden:

a een maximum-termijn waarbinnen de voorfinancieringslasten, voortvloeiend uit een lager percentage van berekening ten opzichte van de bij afsluiting van het erfpachtcontract geldende marktrecht, volledig afgerekend dienen te zijn van 25 jaar;

b. een reële rente van 3%;

c. Een afschrijving op de grondwaarde op basis van een termijn van 75 jaar, hetgeen betekent dat na 25 jaar 1/3 van de boekwaarde afgeschreven dient te zijn;

terwijl voorts het berekende percentage bij marktrentepercentages boven 9,5 nader bepaald wordt op minimaal 2/3 van de geldende marktrente en bij marktrentepercentages beneden de 4,7 het berekende percentage wordt bepaald op minimaal de geldende marktrente, met uitsluiting van neerwaartse indexering overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 en in alle gevallen verhoogd met 1/2 % ter dekking van administratiekosten.

Onder geldende marktrente wordt verstaan de rente door de Bank van Nederlandse Gemeenten op de eerste werkdag van de maand januari en op de eerste werkdag van de maand juli aan de gemeente berekend voor langlopende leningen, met dien

verstande dat de op de eerste werkdag van de maand januari aan de gemeente berekende marktrente voor langlopende leningen geldt voor die erfpachtrechten, die zijn aangevangen in het eerste halfjaar en de op de eerste werkdag van de maand juli aan de gemeente berekende marktrente voor langlopende leningen geldt voor die erfpachtrechten, die zijn aangevangen in het tweede halfjaar.

(…)

Artikel 11

(…)

Lid 4 Direct bij en na het verstrijken van een afkoopperiode van 50 jaar,

wordt de grondwaarde die aan de aanvangscanon ten grondslag ligt herzien en de aanvangscanon op basis daarvan opnieuw berekend, overeenkomstig het bepaalde in artikel 22, de leden één tot en met zes. De aldus gewijzigde canon is voor het eerst verschuldigd met ingang van het eenenvijftigste jaar van het lopend erfpachttijdvak.

Het in artikel 10, de leden één tot en met vijf bepaalde ten aanzien van de aanpassing van de canon aan het verloop van het algemeen prijsniveau is in dit geval voor het eerst van toepassing met ingang van het 56ste jaar van het lopende erfpachttijdvak.

(…)

Artikel 22

Lid 1 De grondwaarde. die aan de canon ten grondslag ligt, zal in het vijfentwintigste en het vijftigste jaar van een lopend erfpachttijdvak door Burgemeester en Wethouders voor een periode van vijfentwintig jaar worden herzien en de aanvangscanon zal op basis van deze herziene grondwaarde opnieuw worden berekend met behulp van de in artikel 8, lid 3 weergegeven berekening.

Lid 2 Ten minste zes maanden voor de afloop van elke vijfentwintigjarige periode moet van het voornemen tot wijziging als in het eerste lid bedoelt bij aangetekende brief kennis worden gegeven aan de erfpachter.

Lid 3 Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de herziene grondwaarde en de gewijzigde canon, stelt hij binnen één maand na ontvangst van de in het 2e lid bedoelde mededeling, burgemeester en wethouders hiervan bij aangetekende brief in kennis.

Lid 4 Na ontvangst van de kennisgeving van de erfpachter, bedoeld in het voorgaande lid zal de grondwaarde worden herzien door deskundigen, overeenkomstig het daaromtrent in artikel 7 bepaalde.

Lid 5 De deskundigen bepalen de grondwaarde, zonder rekening te houden met de aanwending van de grond en ervan uitgaande dat de grond op dat moment opnieuw wordt uitgegeven. De canon wordt door burgemeester en wethouders gewijzigd op basis van de door deskundigen bij bindend advies vastgestelde grondwaarde en met behulp van de in artikel 8, lid 3 weergegeven berekening.

(…)

Lid 7 Telkenmale in het jaar voorafgaande aan het laatste jaar van een lopend erfpachttijdvak wordt de grondwaarde, die aan de berekening van de canon voordat erfpachttijdvak de grondslag vormde, door burgemeester en wethouders in overleg met de betreffende raadscommissie herzien en wordt de canon op basis van deze herziene grondwaarde gewijzigd, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 23, lid 3.

Lid 8 De in het voorgaande lid bedoelde wijziging van de canon geschiedt, indien daaromtrent tussen partijen geen overeenstemming is verkregen op grond van een door

deskundigen, overeenkomstig het in artikel 7 bepaalde, uit te brengen bindend advies de deskundigen houden bij hun advies rekening met de wijzigingen in de algemene bepalingen en bijzondere voorwaarden, die zijn opgenomen in de kennisgeving als bedoeld in artikel 23, lid 3.

(…)

Lid 10 Het in de leden één tot en met zes van dit artikel bepaalde ten aanzien van de wijziging in de canon na verloop van een vijfentwintigjarige periode van een lopend erfpachttijdvak en het in artikel 10 bepaalde ten aanzien van de aanpassing van de canon aan het verloop van het algemeen prijsniveau, is met betrekking tot een nieuw erfpachttijdvak van overeenkomstige toepassing.”

De in geschil zijnde bepalingen zien op een canonherziening na een tijdvak van 25 respectievelijk 75 jaar. In de optiek van BEZ c.s. is artikel 8 lid 3 zodanig onbegrijpelijk dat deze bepaling reeds om deze reden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt. De erfpachter kan zich immers op basis van deze bepaling geen beeld vormen van het percentage middels welke de canon zal worden berekend op de in artikel 22 genoemde momenten. Indien partijen geen overeenstemming bereiken, zullen deskundigen de grondwaarde vaststellen. Het begrip grondwaarde is niet eenduidig uit te leggen. Dit is een onredelijk bezwarend en een oneerlijk beding. Daar komt bij dat het beding oneerlijk is omdat de prijs transparant moet worden toegelicht zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen kan voorzien. Verder valt de herzieningsbepaling onder sub I van de blauwe lijst nu de erfpachter, zeker waar het artikel 22 betreft, de erfpacht niet kan opzeggen. BEZ c.s. heeft in dit verband een beroep gedaan op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 maart 2013 (ECLI:EU:C:2013:180). Uit de brieven die naar de erfpachters zijn gestuurd, blijkt dat de Gemeente misbruik maakt van de onvoorspelbaarheid van de canonontwikkeling. De canonherzieningsbepaling leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht indien deze herzieningsbepaling niet was opgenomen of partijen vrijelijk hadden onderhandeld over het beding.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat enige financiële onzekerheid over toekomstige verplichtingen nog niet maakt dat de bepaling in strijd is met het bepaalbaarheidsvereiste. Onder verwijzing naar de Amsterdamse Erfpachtzaak (HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) betoogt de Gemeente dat ook aan het bepaalbaarheidsvereiste kan worden voldaan als de overeenkomst een procedure bevat waarlangs de bepaling van de waarde kan plaatsvinden. Ook het formele rechtszekerheidsbeginsel hoeft zich niet te verzetten tegen dergelijke canonbepalingen. In vaste jurisprudentie is bepaald dat een grondwaardeherziening naast een indexering redelijk is, en derhalve niet onredelijk bezwarend. De jurisprudentie waarop BEZ c.s. een beroep doet, ziet op de Richtlijn oneerlijke bedingen en moet buiten beschouwing blijven.

De rechtbank stelt voorop, onder verwijzing naar 4.73, dat zij in het kader van de collectieve actie deze bepaling abstract dient te toetsen. Overwogen wordt dat een wijzigingsbevoegdheid in beginsel geen beding is dat op grond van de artikelen 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn (vgl. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). De rechtbank acht daarnaast, anders dan BEZ c.s., artikel 8 lid 3 AB1978 niet onbegrijpelijk en voldoende bepaalbaar. De omstandigheid dat de berekening in het desbetreffende lid vermelde onzekerheid geeft over toekomstige financiële verplichtingen en de wijze waarop bepaalde elementen uit de berekening ingevuld worden, maakt niet dat deze bepaling onredelijk bezwarend is. De Gemeente heeft op juiste gronden aangevoerd dat sprake is van een procedure waarlangs de canonherziening voldoende bepaald is, waarmee de bepaling aan het bepaalbaarheidsbeginsel voldoet. De rechtbank is verder van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de aangevochten bepalingen over de canonherziening op voorhand en dus los van de omstandigheden van elk concreet geval onredelijk bezwarend zijn. [eisers 2] en [eiser 3] hebben geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die in hun geval tot een andere conclusie leiden. De artikelen 8, 11 en 22 AB1978 zijn ook op deze grond niet onredelijk bezwarend.

Artikel 23 AB1978

Artikel 23

Lid 1 Indien en voor zover de gemeenteraad besluit tot wijziging van deze algemene bepalingen treden deze gewijzigd algemene bepalingen, onverminderd hetgeen in artikel 22 is gesteld, ten aanzien van de ten tijde van het besluit lopende erfpachtrechten in werking op de dag, waarop een nieuw erfpachttijdvak na zulks een raadsbesluit aanvangt.

Lid 2 Aan een uitgifte in erfpacht zonder bijzondere voorwaarden kunnen dergelijke voorwaarden alsnog worden verbonden en voor het geval dat wel bijzondere voorwaarden gelden, kunnen deze worden gewijzigd. Deze alsnog gestelde ongewijzigde bijzondere voorwaarden treden in werking op de dag, als bedoeld in het vorige lid van dit artikel.

Lid 3 Ten minste twee jaar voor afloop van een volledig erfpachttijdvak wordt de erfpachter en de hypotheekhouder(s) op het recht van erfpacht bij aan getekende brief kennis gegeven van de wijzigingen, als in het 1e lid en tweede lid van dit artikel bedoeld, welke gedurende het volgende erfpachttijdvak van kracht zullen zijn.

(…)

Lid 9 Een raadsbesluit tot wijziging van enige in de erfpachtakte gestelde bepaling of voorwaarde, tot stand gekomen ingevolge het in dit hoofdstuk bepaalde, wordt zo spoedig mogelijk ter kennis gebracht van de erfpachter en hypotheekhouders, waarna een en ander hij notariële akte wordt vastgelegd. Evenzo wordt, op zo kort mogelijke termijn, ter kennis van de hier bedoelde beperkt zakelijk gerechtigden gebracht, het feit dat het verzoek van de erfpachter ingevolge het 8e lid van dit artikel geacht wordt te zijn vervallen.

(…)”

De in artikel 23 voorbehouden eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de algemene voorwaarden is volgens BEZ c.s. nietig met een verwijzing naar sub j en k van de blauwe lijst. Dit geldt te meer nu de Gemeente niet alleen de bevoegdheid heeft bestaande algemene voorwaarden te wijzigen, maar ook, indien geen bijzondere voorwaarden zijn gesteld, dit alsnog te doen. De in artikel 16 opgenomen opzeggingsbevoegdheid doet daaraan niet af. De compensatie die geboden wordt voor de opstallen is een fractie van de waarde van het erfpachtrecht. Van de erfpachters hoeft dan ook redelijkerwijze niet verwacht te worden dat zij genoegen nemen met deze compensatie, zodat de erfpachter doorgaans ervoor zal moeten kiezen de erfpachtrelatie te continueren, ook als de gewijzigde algemene voorwaarde sterk in zijn nadeel is. Artikel 16 kan dan ook niet al een reële opzeggingsmogelijkheid worden gezien.

Mede onder verwijzing naar de Amsterdamse Erfpachtzaak heeft de Gemeente aangevoerd dat een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in erfpachtvoorwaarden niet onredelijk bezwarend hoeft te zijn. De in artikel 23 AB1978 opgenomen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging is in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:769) heeft geoordeeld. Ten aanzien van artikel 23 lid 2 AB1978 refereert de Gemeente zich aan het oordeel van de rechtbank, maar stelt wel dat in het geval van vernietiging, overgegaan dient te worden op partiële vernietiging.

Overwogen wordt dat niet in algemene zin kan worden gesteld dat een wijzigingsbeding een onredelijk bezwarend beding is (vgl. gerechtshof Den Haag 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2894). Dat geldt eveneens voor een bepaling om voorwaarden te stellen indien geen bijzondere voorwaarden zijn gesteld. Hetgeen BEZ c.s. ten aanzien van artikel 16 AB1978 heeft aangevoerd, wordt verder buiten beschouwing gelaten, nu de gevorderde verklaring voor recht geen betrekking heeft op deze bepaling.

Artikel 13 AB1978

In artikel 13 AB1978 is, voor zover relevant, bepaald:

“(…)

Lid 2 Burgemeester en wethouders zullen de erfpachter bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot opmerkzaam maken op enig verzuim of de niet voldoening van enige ter zaken van het verleende erfpachtrecht opgelegde verplichting, waarbij met toepassing van het bepaalde in artikel 9, lid 5 boete door hen wordt opgelegd en hem een redelijke termijn gunnen om alsnog te voldoen aan de betreffende in concrete aan te geven verplichtingen of om de verboden toestand op te heffen.

Lid 3 Indien na verloop van de in het vorige lid bedoelde termijn nog niet aan de betreffende verplichting of bepaling is voldaan, sommeren Burgemeester en Wethouders de erfpachter binnen veertien dagen de verbeurde boete op een door hem aan te wijzen bank- of postrekening te storten dan wel voor de betaling van de boete zekerheid te stellen (…)

Lid 6 De gemeenteraad kan een opgelegde boete matigen en wint daarvoor in aanmerking komende gevallen, het advies in van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zaanland, een en ander onverminderd het bepaalde in artikel 1345 van het Burgerlijk Wetboek”

Nu BEZ c.s. bij de laatste eiswijziging niet langer een verklaring voor recht vordert ten aanzien van de onredelijk bezwarendheid van artikel 9, zal de rechtbank al hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd buiten beschouwing laten. BEZ c.s. heeft aangevoerd dat de boetebepaling van artikel 13 AB1978 in strijd is met sub e van de blauwe lijst. Een boete van fl. 200.000,- is onevenredig hoog. Dat deze boete door de Gemeenteraad kan worden gematigd, maakt deze bepaling niet minder oneerlijk, aldus BEZ c.s.

De Gemeente heeft aangevoerd dat een richtlijnconforme toetsing van de boetepaling aan de blauwe lijst niet aan de orde is, nu de Richtlijn oneerlijke bedingen niet van toepassing is. Bij de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van de boetebedingen dient de rechtbank de matigingsbevoegdheid van de rechter op grond van artikel 6:94 BW en die van de Gemeenteraad te betrekken. Bovendien kan een boete worden opgelegd en heeft de Gemeente de mogelijkheid om van het opleggen van een boete af te zien.

De rechtbank zal de boetebepaling in abstracto moeten toetsen. De stelling van BEZ c.s. dat de boete evenredig aan de schade moet zijn, is geen (vuist)regel, te meer nu de boete naast vergoeding van schade ook een prikkel tot nakoming bevat. Bovendien rust er op de Gemeente geen verplichting om een boete op te leggen en kan de Gemeenteraad een opgelegde boete matigen op grond van artikel 13 lid 6 AB1978. Dit alles maakt dat BEZ c.s. onvoldoende onderbouwing gegeven heeft van haar stelling dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

Artikel 14 AB1978

Artikel 14 AB1978 luidt, voor zover relevant, als volgt: “ Lid 1 Indien de erfpachter voornemens is het recht van erfpacht te splitsen of geheel of gedeeltelijk te vervreemden – onder vervreemden het vestigen van een zakelijk recht anders dan hypotheek begrepen – is hiervoor toestemming nodig van Burgemeester en Wethouders van Zaanstad .

(…)

De bepaling geeft de Gemeente de mogelijkheid aan de overdracht van het erfpachtrecht toestemming te onthouden. BEZ c.s. heeft erop gewezen dat overdraagbaarheid een wezenlijk element is van het erfpachtrecht en dat door deze algemene voorwaarde is de uitvoering van de prestatie geheel afhankelijk van de wil van de Gemeente. Bovendien ziet de bescherming op bedingen waarover niet onderhandeld is. Dit is in strijd met sub c van de blauwe lijst en derhalve nietig.

De Gemeente heeft erop gewezen dat in artikel 5:91 BW bepaald is dat de grondeigenaar de erfpachter mag verbieden om zonder zijn toestemming de erfpacht over te dragen. In artikel 5:91 lid 4 BW is bovendien bepaald dat ter bescherming van de erfpachter nog vervangende toestemming aan de kantonrechter kan worden gevraagd.

De stelplicht en bewijslast voor de toetsing of sprake is van een onredelijk bezwarend beding zoals bedoeld in artikel 6:233 sub a BW rust op BEZ c.s. Tegen de achtergrond dat artikel 5:91 lid 1 BW voorziet in eenzelfde regeling als artikel 14 AB1978 en dat in het geval toestemming geweigerd wordt, vervangende toestemming verzocht kan worden aan de kantonrechter op grond van artikel 5:91 lid 4 BW, heeft BEZ c.s. zowel in het kader van de collectieve actie als in het geval van [eisers 2] en [eiser 3] onvoldoende feiten gesteld die maken dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van het verweer van de Gemeente dat [eiser 3] geen belang heeft bij zijn vordering en dat de vordering van [eisers 2] is verjaard.

Artikel 17 AB1978

Artikel 17 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“ Lid 1 Het is de gemeente niet toegestaan het recht van erfpacht op andere wijze te beëindigen dan hij dit artikel in artikel 18 is bepaald.

Lid 2 Bij besluit van de gemeenteraad kan het recht van erfpacht te allen tijde worden beëindigd, wanneer de gemeente naar het oordeel van de gemeenteraad de beschikking over de in erfpacht uitgegeven grond dient te verkrijgen, om bij dit besluit aan te geven redenen van algemeen belang.

(…)

Lid 8 Indien ten aanzien van de vergoeding, als bedoeld in lid 7 van dit artikel, tussen partijen geen overeenstemming kan worden verkregen, dan wordt het bedrag van de schadevergoeding vastgesteld door deskundigen.”

Deze bepaling geeft de Gemeente het recht om de erfpachtovereenkomst tussentijds op te zeggen. In de visie van BEZ c.s. moet deze bepaling worden aangemerkt als een oneerlijk beding op grond van sub c en f van de blauwe lijst. De beëindiging van de erfpacht in het algemeen belang dient via de Onteigeningswet te lopen die meer waarborgen voor de erfpachter biedt. Dat geen sprake is van een verboden doorkruising, zoals door de Gemeente bepleit, brengt niet automatisch mee dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding jegens een consument. Bovendien is lid 8 van artikel 17 onredelijk bezwarend omdat een geschil over de hoogte van de vergoeding door deskundigen wordt beslist (zie ook rechtbank ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5001).

De Gemeente kan uitsluitend overgaan tot het beëindigen van de erfpacht na een besluit van de Gemeenteraad en indien er sprake is van een zwaarwegend algemeen belang. Artikel 5:87 lid 3 BW voorziet ook in de mogelijkheid om de erfpachtovereenkomst op te zeggen. De Gemeente heeft verder betoogd dat de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging geen onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet oplevert, zodat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Bovendien wordt in artikel 17 AB1978 niet gesproken over een bindend advies of een bindende taxatie en is hier slechts sprake van invullen van een onbepaald gebleven element.

BEZ c.s. dient voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In algemene zin heeft te geleden dat een eenzijdige opzegbevoegdheid, onder toekenning van een schadevergoeding zoals in onderhavig geval, niet onredelijk bezwarend is. Dit vindt ook een bevestiging in de omstandigheid dat in artikel 5:87 lid 3 BW een eenzijdige opzeggingsbevoegdheid aan de grondeigenaar is toegekend. Van een onaanvaardbare doorkruising van de Onteigeningswet is geen sprake (vgl. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:1014:3071). BEZ c.s. heeft tegen deze achtergrond, zowel in het kader van de collectieve actie als in het kader van de vorderingen met betrekking tot [eisers 2] en [eiser 3] ook op dit punt onvoldoende gesteld.

Artikel 8 AB1991

Artikel 8 AB1991, luidt, voor zover relevant, als volgt:

“8.1 De canon wordt door het college van burgemeester en wethouders, telkens na verloop van een periode van vijf jaar, voor een daar aan volgende periode van vijf jaar aangepast aan de ontwikkeling van de marktrente zoals bedoeld in artikel 6.3

(…)”

4.100. Deze bepaling is oneerlijk, aldus BEZ c.s., omdat rente voor langlopende leningen aanzienlijk hoger is dan de rente voor leningen met een looptijd van vijf jaar. De referentierente van de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) is niet openbaar en derhalve is de aanpassing van de canon niet toetsbaar. Bovendien geldt voor geldleningen een aanzienlijk hoger risico, en daarmee een hogere rente, dan voor de uitgifte van erfpacht. Tevens brengt deze regeling mee dat de canon zeer aanzienlijk kan schommelen en daarmee onvoorspelbaar wordt. De bepaling is derhalve geen indexatie maar een prijsaanpassingsbeding. In sub I van de blauwe lijst is bepaald dat eenzijdige prijsaanpassingen oneerlijk zijn.

4.101. De Gemeente heeft aangevoerd dat de redenering van BEZ c.s. over de hoogte van de rente niet kan slagen omdat voor de indexering niet de rentestand zelf, maar de ontwikkeling van de rentestand bepalend is voor de canonaanpassing. Verder zijn partijen het systeem van indexering overeengekomen en dat wijze waarop de investeringen en lasten van de Gemeente zich ontwikkelen los staat van de canonwijziging. Bovendien is het bestaan van onzekerheid over de toekomstige financiële verplichtingen op zichzelf niet onredelijk bezwarend zijn. De indexeringsmethode is helder en dus ook niet onredelijk bezwarend. Voorts is van eenzijdige prijswijziging geen sprake nu enkel uitvoering gegeven wordt aan de indexeringsbepaling. Deze indexering wordt bepaald door de stand van de dan geldende marktrente. Ten slotte is de betreffende bepaling weldegelijk een indexeringsbepaling die onder de uitzondering van lid 2 sub van de blauwe lijst valt.

4.102. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige bepaling moet worden aangemerkt als een indexeringsbepaling op grond waarvan de canon eens per vijf jaar wordt aangepast aan de ontwikkeling van de marktrente. Een indexeringsbepaling is geen ongebruikelijke clausule en als zodanig niet onredelijk. In artikel 2 sub d van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen is uitgemaakt dat punt l van de blauwe lijst een indexeringsbepaling niet in weg staat. Van een oneerlijk beding is dus geen sprake, zodat geen richtlijnconforme toetsing aan de blauwe lijst hoeft plaats te vinden.

4.103. Indien getoetst wordt of de bepaling moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding zoals bedoeld in artikel 6:233 sub a BW, dan heeft te gelden dat een redelijke indexering in de regel niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat het rentepercentage dat BNG hanteert, en op basis waarvan de canonindexering wordt berekend, niet openbaar bekend gemaakt wordt, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Hiervoor moet worden gesteld althans aannemelijk gemaakt, hetgeen BEZ c.s. heeft nagelaten, dat de Gemeente een hoger rentepercentage hanteert dan BNG. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de indexatie berekend wordt aan de hand van de rente voor langlopende rente, in plaats van de rente voor leningen van vijf jaar. BEZ c.s. heeft verzuimd te concretiseren welke effecten de verschillende rentes hebben op de indexering van de canon hebben. Bovendien heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat zij geen invloed heeft op de ontwikkeling van de marktrente en dus ook geen invloed welke rentepercentages ten grondslag liggen aan de indexering. Aldus is onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ook deze toets kan niet leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.

Artikel 9 AB1991

4.104. Artikel 9 AB1991 luidt als volgt:

“9.1 De grondwaarde, die aan de canon ten grondslag ligt, is vastgesteld voor een tijdvak van vijfentwintig jaar.

Voor de aanvang van een nieuw erfpachttijdvak van vijfentwintig jaar wordt door de gemeente de grondwaarde opnieuw bepaald en de canon opnieuw vastgesteld, uitgaande van de nieuwe grondwaarde en het op dat moment geldende marktrente percentage.

Tenminste zes maanden voor afloop van elke periode van vijfentwintig jaar, stelt Burgemeester en Wethouders, erfpachter in kennis van de herziene grondwaarde en de daarmede gewijzigde canon, die als basis zal gelden voor de volgende periode van vijfentwintig jaar.”

4.105. Deze canonherzieningsbepaling is onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:237 sub c BW en oneerlijk in de zin van sub j en l van de blauwe lijst, aldus BEZ c.s, nu de canonherziening plaatsvindt op basis van de eenzijdig door de Gemeente vast te stellen nieuwe grondwaarde en marktrentepercentage.

4.106. De Gemeente voert verweer tegen deze stelling. De canonherziening wordt niet eenzijdig vastgesteld nu deze juist plaatsvindt aan de hand van de marktrente, hetgeen een vast gegeven is. Bovendien wijzigt de Gemeente haar prestatie niet; zij heeft een stuk grond in erfpacht verschaft en blijft dat onverminderd doen. De herzieningsbepaling ziet niet op de prestatie van de Gemeente, maar juist op die van de erfpachter.

4.107. De rechtbank stelt voorop, onder verwijzing naar 4.73, dat zij in het kader van de collectieve actie de bepaling abstract dient te toetsen. Overwogen wordt dat een wijzigingsbevoegdheid in beginsel geen beding is dat op grond van de artikelen 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn (vgl. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat het wijzigingsbeding betrekking heeft op de prestatie van de erfpachter (te weten het betalen van canon) en niet op die van de Gemeente, zodat artikel 6:237 sub c BW niet van toepassing is. De omstandigheid dat de berekening in het desbetreffende lid vermelde onzekerheid geeft over toekomstige financiële verplichtingen en de wijze waarop bepaalde elementen uit de berekening ingevuld worden, maakt niet dat deze bepaling onredelijk bezwarend is. De Gemeente heeft op juiste gronden aangevoerd dat uit de artikel 9 AB1991 voldoende blijkt welke factoren betrokken worden in de canonherziening, zodat de erfpachter bij het aangaan van de overeenkomst voldoende in staat is zijn eigen positie te bepalen.

4.108. Verder dient artikel 9 AB1991, van toepassing op de erfpachtovereenkomsten die na 1 januari 1995 zijn gesloten, waaronder de overeenkomst met [eisers 6] , richtlijnconform getoetst te worden aan de bepalingen j en l van blauwe lijst. De rechtbank herhaalt haar overweging dat een beding dat (uitsluitend) voorkomt op deze blauwe niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk hoeft te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van artikel 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Om deze beoordeling te kunnen maken, heeft BEZ c.s. onvoldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat de verhouding tussen de aanvangscanon en de gewijzigde canon in het merendeel van de gevallen van de erfpachters met overeenkomsten waarop de AP1991 van toepassing zijn of in het geval van [eisers 6] tot een onaanvaardbare verstoring van het evenwicht tussen partijen leidt.

Artikel 10 AB1991

4.109. In artikel 10 AB1991 is, voor zover relevant, bepaald:

(…)

Tussentijdse beëindiging van het erfpachtrecht geeft geen recht op terugbetaling van een gedeelte van het vooruitbetaalde bedrag als bedoeld in het eerste en derde lid van dit artikel.(…)”

4.110. Voor zover met voornoemde bepaling wordt bedoeld dat de waarde van het erfpachtrecht niet bevat de reeds afgekochte canon, is deze bepaling, zo stelt BEZ c.s., in strijd met 5:87 lid 2 BW en derhalve nietig. Dat de in het geding zijnde bepaling ziet op een opzegging door de erfpachter acht BEZ c.s. onwaarschijnlijk nu onder het oud BW een erfpachter geen recht had het erfpachtrecht tussentijds op te zeggen, en de AB1991 nog dateren van vóór de invoering van het BW. De bepaling is onredelijk bezwarend omdat de Gemeente na opzegging de grond opnieuw in erfpacht kan uitgeven en voor de periode van de nog niet verlopen erfpachtperiode dubbel canon kan ontvangen. Daarmee wordt het gebruikelijk evenwicht tussen partijen ten nadele van de erfpachter verstoord. BEZ c.s. acht het onwaarschijnlijk dat erfpachters bij een veiling de waarde van de investering terugkrijgen. Bovendien wordt deze bepaling als oneerlijk aangemerkt (sub d van de blauwe lijst) nu bij een beëindiging door de Gemeente geen gelijkwaardig voordeel in het vooruitzicht gesteld wordt.

4.111. De Gemeente heeft aangevoerd dat de stelling van BEZ c.s. onjuist is omdat artikel 10 AB1991 ziet op een tussentijdse beëindiging door de erfpachter. De opzegging door de grondeigenaar is geregeld in de artikelen 13 en 14 AB1991. Van dubbele ontvangst van canon is geen sprake, waarvoor de Gemeente verwijst naar de regeling voor de financiële afwikkeling in artikel 14 AB1991.

4.112. BEZ c.s. heeft onvoldoende concrete feiten gesteld om te concluderen dat de afkoopbepaling in artikel 10 AB1991 zonder meer onredelijk bezwarend geacht moet worden. Dat geldt ook voor de toetsing van artikel 10 AB1991 aan sub d van de blauwe lijst. Dit artikel voorziet in een regeling dat in het geval van opzegging er een veiling gehouden wordt waarvan de opbrengst, na aftrek van kosten, naar de voormalig erfpachter gaat. Gesteld noch gebleken is dat in het merendeel van de gevallen waarin het erfpachtrecht van de achterban van BEZ wordt verkocht, die verkoop tot een onredelijke uitkomst leidt, te meer nu de opbrengst in de eigen stelling van BEZ c.s. beïnvloed wordt door de resterende erfpachtperiode. Van een onredelijk bezwarend of oneerlijk beding is dan ook geen sprake.

Artikel 12 AB1991

4.113. Artikel 12 luidt als volgt:

“Indien de erfpachter, na in gebreke zijn gesteld, gedurende 14 dagen weigerachtig of nalatig blijft de in de algemene – of bijzondere voorwaarden genoemde verplichtingen na te komen, ka een zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst door burgemeester en wethouders vast te stellen direct opeisbare boete worden verbeurd, van maximaal f 1000,--, voor elke dag dat de niet-nakoming voortduurt, een en ander onverminderd het recht om vergoeding van kosten, schaden en interessen te vorderen.”

4.114. Dit boetebeding is naar de stelling van BEZ c.s. in strijd met sub e van de blauwe lijst. Het vorderen van een boete die de werkelijke schade onverlet laat, zodat de boete nimmer evenredig is aan die schade, is oneerlijk.

4.115. De Gemeente heeft – kort gezegd – verwezen naar haar standpunt over de boetebepaling in artikel 13 AB1978.

4.116. De rechtbank overweegt dat een boetebeding als zodanig en in het algemeen niet onredelijk bezwarend of oneerlijk is. De stelling dat toepassing van artikel 12 AB1991 in concrete gevallen leidt tot een onevenredige boetes is onvoldoende onderbouwd. Overwogen wordt dat de hoogte van de maximale boete van fl. 1.000 per dag, opeisbaar 14 dagen nadat de erfpachter zijn verplichting niet-nakomt, op voorhand en in algemene niet als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Op grond van de AB1991 kan de boete weliswaar niet worden gemaximeerd, maar dat bezwaar wordt grotendeels weggenomen door de mogelijkheid dat individuele erfpachters, in het geval een boete wordt opgelegd, zich tot de burgerlijke rechter kan wenden voor een matiging van de opgelegde boete. Tegen deze achtergrond heeft BEZ c.s. onvoldoende gesteld dat sprake is van een onredelijk bezwarend boetebeding.

Artikel 13 en 14 AB1991

4.117. De artikelen 13 en 14 luiden, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 13

Indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de algemene of bijzondere voorwaarden, kan de gemeente het erfpachtrecht beëindigen door opzegging, na ingebrekestelling van erfpachter bij aangetekend schrijven.

(…)

Artikel 14

(…)

De gemeente is verplicht binnen zes maanden na de dag waarop het erfpachtrecht eindigt en de grond met opstallen ter vrije beschikking van de gemeente gesteld zijn, behoudens door derden rechtmatig verkregen gebruiksrechten, een openbare verkoping volgens plaatselijke gewoonten en onder de gebruikelijke veilingvoorwaarden te doen houden van een erfpacht op de grond, te verlenen voor de verdere tijdsduur van het geëindigde erfpachtrecht en overigens onder de destijds voor dat recht geldende voorwaarde.

De opbrengst van de verkoping wordt uitgekeerd aan de voormalig erfpachter, na aftrek van al hetgeen aan de gemeente met betrekking tot het recht, de grond en de opstallen nog is verschuldigd en van de kosten van verkoping.

(…)”

4.118. BEZ c.s. heeft aangevoerd dat de artikelen 13 en 14 in combinatie in strijd zijn met artikel 5:87 lid 3 BW en om die reden nietig. Bij een opzegging door een ernstige tekortkoming dient de waarde van het erfpacht te worden vergoed. De in artikel 14 opgenomen vergoedingsregeling, waarbij die waarde wordt gelijk gesteld met de opbrengst bij een executieveiling is niet – per definitie – gelijk te stellen met de waarde van het erfpachtrecht.

4.119. De Gemeente betwist dat de vergoeding die de voormalig erfpachter ontvangt veel lager dan de marktwaarde zou zijn. BEZ c.s. heeft hiervan geen begin van bewijs bijgebracht.

4.120. In artikel 5:87 lid 2 BW is bepaald dat bij een tekortkoming aan de zijde van de erfpachter de grondeigenaar de erfpacht mag opzeggen onder toekenning van een vergoeding van de waarde die de erfpacht bij het einde van de looptijd zou hebben opgeleverd. Van deze bepaling mag niet worden afgeweken. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van BEZ c.s. ligt om te onderbouwen dat in hun geval toepassing van artikel 13 en 14 AB1991 een opbrengst oplevert die lager is dan de waarde van de erfpacht bij het einde van de looptijd. Dit betekent dat BEZ c.s. onvoldoende hebben gesteld dat sprake is van een onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk beding.

4.121. De conclusie is dat de vordering van BEZ c.s. onder II-a wat betreft artikel 7 lid 4 AB1978 wordt toegewezen.

Voortdurende erfpacht

4.122. BEZ c.s. heeft aangevoerd dat uit de AB1978 volgt dat de erfpachtrechten die daaronder gevestigd zijn voortdurend zouden zijn. Uit stukken van de Gemeente blijkt echter dat de Gemeente veronderstelt dat de erfpachtrechten die onder de AB1978 zijn uitgegeven tijdelijk, voor een periode van 75 jaar, zijn. De Gemeente heeft te aanzien van [eisers 2] erkend dat er sprake is van een voortdurend erfpachtrecht. Ten aanzien van [eiser 3] heeft de Gemeente gewezen op de erfpachtakte waarin vermeld is dat de uitgifte in erfpacht is geschied “voor de tijd van vijfenzeventig jaar (…) eindigende op een en dertig augustus tweeduizend zestig”. De rechtsverhouding tussen partijen wordt primair bepaald door de inhoud van de akte en deze bepaling kan niet ter zijde geschoven worden door algemene bepalingen.

4.123. Nu de Gemeente bij conclusie van antwoord heeft erkend dat het erfpachtrecht van [eisers 2] voortdurend is, is ten aanzien van dit onderdeel van de vordering niet langer sprake van een geschil. De gevorderde verklaring voor recht onder III zal ten aanzien van [eisers 2] worden toegewezen.

4.124. Voor [eiser 3] heeft te gelden dat de duur van de erfpacht blijkt uit de erfpachtakte. De inhoud van een notariële akte die is ingeschreven in de openbare registers dient, voor zover hier relevant, te worden uitgelegd aan de hand van de objectieve maatstaven. Daarbij komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933). In de erfpachtakte van [eiser 3] is expliciet en ondubbelzinnig vermeld dat de uitgifte in erfpacht is geschied voor een periode van 75 jaar en dat deze afloopt op 31 augustus 2060. Dit betekent dat van een voortdurende erfpacht geen sprake is. Nu derden moeten kunnen vertrouwen op een notariële akte kan alleen de bedoeling van partijen een rol spelen bij de uitleg voor zover die uit de notariële akte blijkt. Dit betekent dat de AB1978, waarin een voortdurend erfpachtrecht is opgenomen en hetgeen BEZ c.s. in dezen heeft aangevoerd, verder buiten beschouwing gelaten dient te worden bij de uitleg van de erfpachtakte. De gevorderde verklaring voor recht onder III zal ten aanzien van [eiser 3] worden afgewezen.

Buitengerechtelijke - en proceskosten

4.125. BEZ c.s. heeft bij dagvaarding, met een beroep op het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (BIK), een bedrag van € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord betwist dat BEZ c.s. buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en op geen enkele wijze onderbouwd welke specifieke verrichtingen zij zou hebben uitgevoerd. Verder heeft de Gemeente betwist dat het BIK van toepassing is. Dit verweer is in de verdere procedure onbesproken gebleven. De rechtbank is van oordeel dat het wel op de weg van BEZ c.s. gelegen had om, gezien het verweer van de Gemeente, nader te onderbouwen welke buitengerechtelijke kosten zij heeft uitgevoerd en welke kosten daarvoor zijn gemaakt. Nu zij dat heeft nagelaten, worden de gevorderde buitengerechtelijke kosten bij gebrek aan onderbouwing afgewezen.

4.126. Gelet op de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van BEZ c.s., zal de Gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten aan de zijde van BEZ c.s. Deze kosten worden begroot op een bedrag van € 94,08 voor het exploit van de dagvaarding, € 1.929 aan griffierecht (voldaan onder zaak- en rolnummer C/15/250163/HAZA16-692 bij de rechtbank Noord-Holland) en € 1.629 aan advocaatkosten (gebaseerd op 3 punten van € 543 (categorie II); in totaal dus € 3.652,08.

4.127. Voor een afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.