10.5 Samenvatting en conclusies

In art. 14a, lid 1, Wet VPB 1969 en in art. 3.56, lid 1, Wet IB 2001 dient expliciet te worden aangegeven dat sprake moet zijn van een splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW of een daarmee vergelijkbare buitenlandse (civielrechtelijke) regeling. Dit vergroot de duidelijkheid, toegankelijkheid en rechtszekerheid van de splitsingsregels.

De koppeling met het toepasselijke civiele recht is in lijn met de fiscaal-theoretische toets. Het fiscale recht sluit namelijk aan op de civielrechtelijke splitsingsvarianten waardoor op voorhand is voorkomen dat fiscale begeleiding van bepaalde splitsingsvarianten ontbreekt.

Toch is verdere optimalisatie volgens mij wenselijk en mogelijk. Volgens het Nederlandse civiele recht kunnen namelijk uitsluitend splitsingen tussen rechtspersonen tot stand worden gebracht. Omdat niet-rechtspersonen ook vennootschapsbelastingplichtig kunnen zijn en bij hen behoefte kan bestaan om te splitsen, verdient het aanbeveling een pseudo-splitsing te introduceren. Daarmee kan worden bereikt dat het fiscale recht een deconcentratie van vermogen van niet-rechtspersonen niet bemoeilijkt in situaties waarin een splitsing volgens het (Nederlandse) civiele recht onmogelijk is. De pseudo-splitsing zou idealiter niet alleen mogelijk moeten zijn tussen niet-rechtspersonen onderling, maar ook tussen niet-rechtspersonen en rechtspersonen.

De pseudo-splitsing kan door middel van een gelijkstellingsbepaling worden vastgelegd in art. 14a Wet VPB 1969 en in art. 3.56 Wet IB 2001.

Volgens het Nederlandse civiele recht kunnen uitsluitend rechtspersonen aan een splitsing deelnemen. In art. 14a Wet VPB 1969 en in art. 3.56 Wet IB 2001 wordt in lijn daarmee de term rechtspersoon gehanteerd. In de Fusierichtlijn wordt het begrip vennootschap gebruikt. In bijlage 1, deel A van de Fusierichtlijn zijn voor Nederland de rechtsvormen opgesomd die als vennootschap in bedoelde zin kwalificeren. Een aantal van die vennootschappen is geen rechtspersoon en vallen daarom niet onder het toepassingsbereik van de nationale splitsingsregelingen.

Het is echter niet op voorhand uit te sluiten dat zo’n niet-rechtspersoon als splitsingspartner kan deelnemen aan een splitsing naar buitenlands civiel recht. Als deze niet-rechtspersoon belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting, terwijl aan de splitsing bovendien vennootschappen uit twee of meer lidstaten deelnemen, dient in de basis fiscale facilitering mogelijk te zijn voor de betrokkenen bij de splitsing. Dat is nu niet het geval. Daarom is het gebruik van de term rechtspersoon strijdig met de Fusierichtlijn, tenzij dat begrip richtlijnconform wordt uitgelegd.

Hoewel zo’n verzoenende interpretatie niet kan worden uitgesloten, dient de nationale fiscale wetgever de term rechtspersoon in alle bepalingen in de Wet VPB 1969 en Wet IB 2001 die (kunnen) gelden in het geval van een splitsing, te vervangen door het begrip entiteit. Dit overigens niet alleen vanwege het EU-recht, maar ook met het oog op fiscaaltechnische toets (duidelijkheid en rechtszekerheid). Het begrip entiteit kan als volgt worden gedefinieerd: een lichaam als bedoeld in art. 2 en art. 3 Wet VPB 1969, een vennootschap als bedoeld in art. 54 VWEU en art. 34 EER-Overeenkomst of een vennootschap als genoemd in Bijlage I, deel A van de Fusierichtlijn. Als gevolg hiervan kan een entiteit ook een niet-rechtspersoon zijn, zoals een personenvennootschap.

Specifiek met het oog op de positie van participanten van niet-rechtspersonen dient de gelijkstellingsbepaling in art. 3.56, lid 5, onderdeel b, Wet IB 2001 te worden uitgebreid zodat ook bewijzen van deelgerechtigdheid worden gelijkgesteld met aandelen. Het is immers denkbaar dat de participatiebewijzen in een splitsingspartner/niet-rechtspersoon geen aandelen, winstbewijzen of lidmaatschapsrechten zijn.

De fiscale Fusierichtlijn verplicht Nederland niet om het civiele recht aan te passen.

De vestigingsplaatseis vormt een geografische beperking van de fiscale begeleidingsmogelijkheden van splitsingen. Ook splitsingen met buiten Nederland en de EU/EER gevestigde splitsingspartners kunnen wenselijk zijn. De fiscaal-theoretische toets laat voor die gevallen geen ruimte voor vennootschapsbelemmeringen, mits belastingclaims gewaarborgd zijn en geen sprake is van oneigenlijk gebruik. De vestigingsplaatseis conflicteert daarom met de fiscaal-theoretische toets en dient te vervallen.

Als dit voorstel (ook voor juridische fusies) wordt opgevolgd, zorgt dat voor meer coherentie tussen de diverse, op de Fusierichtlijn gebaseerde, reorganisatieregelingen. Dat draagt bij aan neutraliteit en aan de innerlijke consistentie en systematische opbouw van de vennootschapsbelasting (onderlinge afstemming).

Mocht de wetgever de vestigingsplaatseis niet schrappen, dan dient in art. 14a, lid 11, Wet VPB 1969, art. 3.56, lid 2 en art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001 te worden bepaald dat voor het begrip vennootschap in art. 3.55, lid 5, Wet IB 2001 moet worden gelezen: entiteit.

De huidige vestigingsplaatseis bestaat uit drie elementen:

In mijn voorstel vervalt de vestigingsplaatseis en zijn deze EU-strijdigheden automatisch opgelost.

Mocht de wetgever de vestigingsplaatseis handhaven, dan moeten de hiervóór genoemde EU-strijdigheden op een andere wijze worden weggenomen.

In algemene zin is volgens mij sprake van oneigenlijk gebruik ingeval een belastingplichtige de rechtsfiguur van de splitsing (het instrument) en de daaraan gekoppelde fiscale facilitering inzet met als doorslaggevende reden een (zuiver) fiscaal voordeel te behalen, welk voordeel indruist tegen doel en strekking van de betreffende splitsingsfaciliteit (fiscaal-theoretische toets).

Een splitsing kan niet fiscaal begeleid tot stand worden gebracht als zij in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dat geldt zowel op het niveau van de splitsingspartners (art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969) als op het niveau van de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers (art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001).

De diverse splitsingsfaciliteiten bevatten diverse mogelijkheden voor belastingplichtigen om op verzoek zekerheid vooraf te krijgen over de vraag of de antimisbruikbepaling in hun situatie van toepassing is. Deze zekerheid-vooraf-mogelijkheden conflicteren niet met de fiscaal-theoretische toets, doen recht aan het rechtszekerheidsbeginsel en zijn in overeenstemming met EU-recht. De Fusierichtlijn bevat op dit punt namelijk geen voorschriften en de zekerheid-vooraf-mogelijkheden voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

De fiscaaltechnische toets eist echter dat in art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969 wordt bepaald dat het verzoek moet worden ingediend bij de inspecteur die is belast met de aanslagregeling van de splitsende rechtspersoon. In art. 14a, lid 9, Wet VPB 1969 dient ook te worden verduidelijkt welke rechtspersoon in welk geval het verzoek bij welke inspecteur moet indienen.

Uit HR BNB 2009/28 volgt dat de beoordeling of sprake is van misbruik moet plaatsvinden op het moment waarop de splitsing obligatoir wordt overeengekomen. Dit voldoet aan de fiscaal-theoretische toets. Het is namelijk het eerst mogelijke moment waarop de splitsing voldoende concreet is om de achterliggende motieven te toetsen.

De woorden ‘in overwegende mate’ in de nationale antimisbruikbepalingen houden in dat sprake is van misbruik ingeval fiscale overwegingen ‘beslissend’ zijn voor de splitsing. De Hoge Raad spreek in het uitkoopsplitsingsarrest over ‘volstrekt overheersend’. Daarmee lijkt hetzelfde bedoeld. Als er meerdere doelstellingen aan een splitsing ten grondslag liggen, waaronder een belastingontwijkingsmotief, moet worden bepaald waar het zwaartepunt ligt. Dit is in lijn met de fiscaal-theoretische toets.

In de zaak Foggia heeft het Hof van Justitie geoordeeld over een Fusierichtlijntransactie waaraan meerdere doelstellingen ten grondslag lagen, waaronder fiscale overwegingen. In die gevallen kan die transactie toch op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden mits de fiscale overwegingen niet doorslaggevend zijn. Mijns inziens zit er geen spanning tussen enerzijds ‘in overwegende mate’ in de betekenis van ‘beslissend’ of ‘volstrekt overheersend’ en anderzijds ‘doorslaggevend’, zodat art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 op dit punt in overeenstemming is met het Europese misbruikconcept.

De Fusierichtlijnterm ‘belastingontwijking’ is in art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 en art. 3.56, lid 4, Wet IB 2001 vertaald met ‘ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. Naast gevallen waarin als gevolg van de splitsing een fiscale claim verloren gaat (ontgaan), kan volgens de nationale wetgever ook sprake zijn van belastingontwijking ingeval een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen.

In het uitkoopsplitsingsarrest oordeelde de Hoge Raad dat het ontwijken van belastingheffing slechts dan onder de antimisbruikbepaling uit de Fusierichtlijn kan worden gerangschikt als de (voorgenomen) zuivere splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Zo’n motief kan volgens de Hoge Raad ook zijn gelegen in het uitstellen van belastingheffing.

De Hoge Raad gebruikt in deze zaak de woorden ‘zodanig uitstellen van belastingheffing’ dat strijd ontstaat met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Dit impliceert dat niet ieder belastinguitstel in strijd is met het doel en de strekking van de Fusierichtlijn. De Hoge Raad maakt onderscheid tussen belastinguitstel in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn (oneigenlijk uitstel) en belastinguitstel dat daarmee in overeenstemming is (geoorloofd uitstel). Nadere jurisprudentie moet nader inkleuren in welke gevallen welk type uitstel aan de orde is.

Het is onduidelijk of het Hof van Justitie evenals de Hoge Raad van oordeel is dat ‘oneigenlijk uitstel’ kan worden bestreden met de antimisbruikbepaling van art. 15 Fusierichtlijn. Daarom dient de Hoge Raad bij de eerstvolgende gelegenheid alsnog prejudiciële vragen te stellen.

Het gevolg van het toepassen van de splitsingsfaciliteit door (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers is dat de belastingclaim verhuist naar andere objecten (zoals aandelen) van dezelfde belastingplichtige. Het uitkoopsplitsingsarrest bevat een illustratief voorbeeld van oneigenlijk uitstel op ‘aandeelhoudersniveau’ bij splitsingen. Het bestrijden daarvan is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.

Het gevolg van het toepassen van de splitsingsfaciliteit door de splitsingspartners in de vennootschapsbelasting is dat de belastingclaim verhuist naar minimaal één ander belastingsubject; de verkrijger(s). Vanuit het perspectief van de splitser is de vennootschapsbelastingclaim daarmee voorgoed afgewend (afstel), terwijl bezien vanuit de vermogensbestanddelen (het object) slechts sprake is van belastinguitstel. Het potentieel misbruik in deze context betreft in de kern het omzetten van belaste verkoopwinsten op vermogensbestanddelen in onbelaste koerswinsten op aandelen. Hoewel onduidelijk is of de wetgever dergelijke constructies schaart onder het ontgaan of onder het uitstellen van belastingheffing, kan het worden bestreden met de antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Dat is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.

De nationale antimisbruikbepalingen zijn met de term uitstellen zeer neutraal geformuleerd. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de twee verschijningsvormen van belastinguitstel. Daarom is de wettekst niet specifiek genoeg. De fiscaaltechnische toets eist dat wordt aangesloten bij de Fusierichtlijnterm belastingontwijking. Het woord belasting verdient nadere specificatie (zie hierna).

De wetgever is in de wetsgeschiedenis niet ingegaan op de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de antimisbruikbepaling kan worden ingezet indien een splitsing wordt doorgevoerd om een concernstructuur te bereiken die in staat stelt gebruik te maken van daaraan verbonden fiscale voordelen. In dergelijke situaties kan de antimisbruikbepaling alleen worden toegepast als het gebruikmaken van die fiscale voordelen kwalificeert als belastingontwijking. Dat moet per situatie worden beoordeeld. Dit is in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

In de zaak Zwijnenburg besliste het Hof van Justitie dat een op de Fusierichtlijn gebaseerde nationale (doorschuif)faciliteit niet geweigerd mag worden op grond van een nationale antimisbruikbepaling wanneer een belastingplichtige met behulp van die (doorschuif)faciliteit een belasting probeert te ontwijken die niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt. Met dit oordeel is voorkomen dat een belastingplichtige wordt gestraft met een andere belasting dan die hij probeert te ontwijken. Deze benadering is proportioneel en daarom in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.

Het uitkoopsplitsingsarrest lijkt met zich te brengen dat oneigenlijk uitstel in de inkomstenbelasting bij (een) aandeelhouder(s) voor de Hoge Raad voldoende reden is om de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting bij de splitsende rechtspersoon te weigeren, zelfs als een antifiscaal motief in de sfeer van de vennootschapsbelasting ontbreekt. Dit impliceert dat ook het omgekeerde geldt. Deze benadering komt in strijd met de fiscaal-theoretische toets. Het is namelijk niet proportioneel dat belastingontwijkingsmotieven van een bepaalde partij bij de splitsing nadelige fiscale implicaties heeft voor andere betrokkenen bij die rechtshandeling. Bovendien is onduidelijk is of het Hof van Justitie ook op dit spoor zit. Daarom had de Hoge Raad prejudiciële vragen moeten stellen.

Het is onduidelijk of de splitsingsfaciliteiten van art. 14a Wet VPB 1969 en art. 3.56 Wet IB 2001 kunnen worden geweigerd als een splitsing erop is gericht een buitenlandse (winst)belasting te ontwijken die binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt. Gelet op de fiscaal-theoretische toets, met name het proportionaliteitsbeginsel, zou dat volgens mij niet mogelijk moeten zijn.

Gelet op de hiervóór weergegeven conclusies met betrekking tot de term ‘belastingheffing’ dwingt de fiscaaltechnische toets het woord ‘belastingheffing’ in art. 14a, leden 6, 8 en 9, Wet VPB 1969 en in art. 3.56, leden 4 en 7, Wet IB 2001 te vervangen door ‘vennootschapsbelasting’ respectievelijk ‘inkomstenbelasting’. Voor lichamen die als aandeelhouder, lid, schuldeiser, winstbewijshouder en/of optiehouder betrokken zijn bij een splitsing dient in aanvulling daarop in art. 8 Wet VPB 1969 te worden bepaald dat voor het woord ‘inkomstenbelasting’ in art. 3.56 Wet IB 2001 moet worden gelezen ‘vennootschapsbelasting’. Dit dient door te werken naar art. 18, lid 5, Wet VPB 1969.

Dat een splitsing zonder (acute) heffing van vennootschapsbelasting tot stand kan worden gebracht is gebaseerd op de veronderstelling dat aan die rechtshandeling zakelijke overwegingen, althans geen belastingontwijkingsmotieven, ten grondslag liggen. Gegeven die context is het begrijpelijk dat de bewijslast voor de aanwezigheid van misbruik in beginsel op de schouders van de inspecteur rust.

Deze bewijslast kan echter (te) zwaar zijn, al was het maar omdat de inspecteur niet in de hoofden van (de bestuurders van) belastingplichtigen kan kijken. Daarom is het goed te verdedigen dat de inspecteur in eerste instantie kan volstaan aannemelijk te maken dat zakelijke overwegingen ontbreken. In zoverre is het misbruikvermoeden in art. 14a, lid 6, tweede volzin, Wet VPB 1969 in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.

Uit de zaak Euro Park Service lijkt te volgen dat het Hof van Justitie in de context van het bewijsvermoeden in art. 15, lid 1, onderdeel a, Fusierichtlijn slechts ruimte ziet voor twee categorieën overwegingen: zakelijke overwegingen en fiscale overwegingen. In dat geval bestaat de deelverzameling niet-zakelijke overwegingen slechts uit fiscale overwegingen. Een verschuiving van de bewijslast zou dan slechts toegestaan zijn als de inspecteur aannemelijk maakt dat de splitsing is gebaseerd op fiscale overwegingen.

De nationale benadering waarin de categorie niet-zakelijke overwegingen ruimer is dan fiscale overwegingen, lijkt daarom in strijd met EU-recht. Hetzelfde geldt voor de kennelijke visie van de wetgever dat een splitsing van een passieve rechtspersoon per definitie onzakelijk is. Deze kennelijke visie is overigens terecht door de Hoge Raad verworpen in BNB 2021/35.

In art. 14a, lid 6, tweede volzin, Wet VPB 1969 en art. 3.56, lid 4, tweede volzin, Wet IB 2001 dient de term actieve werkzaamheden te worden vervangen door de Fusierichtlijnterm activiteiten.

Op grond van art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 worden zakelijke overwegingen afwezig geacht in het geval van: (i) een vervreemding van aandelen, (ii) binnen drie jaar na de splitsing (iii) aan een niet-verbonden lichaam. Dit onzakelijkheidsvermoeden is een hulpmiddel bij het voorkomen dat een fiscaal gefaciliteerde splitsing wordt gebruikt om belaste verkoopwinsten op vermogensbestanddelen om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen. De splitsing vormt in dat scenario samen met een opvolgende aandelenoverdracht een samenstel van rechtshandelingen gericht op het ontgaan of oneigenlijk uitstellen van belastingheffing.

Een (relatief) snelle vervreemding van aandelen in de gesplitste en/of verkrijgende rechtspersonen na een splitsing kán een aanwijzing zijn dat de splitsing onzakelijk is. Bedoelde vervreemding sec is echter te mager voor die veronderstelling. Daarom conflicteert het onzakelijkheidsvermoeden met de fiscaal-theoretische toets.

Het onzakelijkheidsvermoeden lijkt bovendien in strijd met de Fusierichtlijn. Er is namelijk sprake van een vooraf vastgesteld algemeen criterium bestaande uit drie elementen. Wat ontbreekt, is een door de inspecteur aannemelijk te maken verband tussen de vervreemding en de splitsing.

Gelet op de genoemde strijdigheden dient het onzakelijkheidsvermoeden te vervallen.

De zekerheid-vooraf-mogelijkheid in art. 14a, lid 9, Wet VPB 1969 kan behouden blijven, maar de koppeling aan het onzakelijkheidsvermoeden dient te vervallen. Op grond van de aangepaste bepaling kan een belastingplichtige vóór een vervreemding van aandelen in een splitsingspartner (aan wie dan ook) in de periode ná de splitsing (zonder termijnaanduiding) zekerheid krijgen over de vraag of, ondanks die vervreemding, aannemelijk is dat de splitsing geen misbruikachtergrond heeft.

De Hoge Raad lijkt in BNB 2008/245 de ‘verschillende wegen-leer’ te omarmen in de context van de nationale antimisbruikbepalingen die zijn gebaseerd op art. 15 Fusierichtlijn. Deze benadering is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets mits de splitsing zelfstandig beschouwd niet in lijn ligt met het overkoepelende zakelijke einddoel en slechts onderdeel is gemaakt van de gekozen route om belasting te ontwijken. Het is vooralsnog onduidelijk of het EU-rechtelijk geoorloofd is de ‘verschillende wegen-leer’ toe te passen in de context van art. 15 Fusierichtlijn.

De Duitse splitsingsfaciliteiten worden geflankeerd door een disproportionele antimisbruikbepaling die vermoedelijk in strijd is met de Fusierichtlijn. Het is daarom niet aanbevelingswaardig deze over te nemen in de Nederlandse splitsingsregelingen.