6.7.2 Verlening na rechtsvormwijziging

De situatie kan zich voordoen dat de rechterlijke machtiging verkregen wordt na het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging. De vraag komt dan aan de orde wat hiervan het (rechts)gevolg is. Rechterlijke machtiging is een vormvereiste voor rechtsvormwijziging. Indien de rechterlijke machtiging ontbreekt, kan rechtsvormwijziging niet tot stand komen. Het gaat in dit geval om nietigheid krachtens de wet.

Op grond van artikel 3:58 BW kan bekrachtiging plaatsvinden. Indien alsnog de rechterlijke machtiging verkregen wordt kan de rechtshandeling van rechtsvorm-wijziging alsnog rechtsgevolg krijgen. Drie zienswijzen zijn in elk geval te onderscheiden.

Deze visie wordt aangehangen door de Rechtbank Amsterdam.1 Deze rechtbank moest oordelen over een vereniging die van rechtsvorm was gewijzigd in een stichting. De notaris had de akte van rechtsvormwijziging verleden. Hij was echter vergeten dat voor een dergelijke rechtsvormwijziging rechterlijke machtiging vereist2 was. De akte van rechtsvormwijziging was verleden op 31 december 1997 met als doel de rechtsvormwijziging op 1 januari 1998 om 0.00 uur van kracht te laten worden. Het verzoek aan de rechtbank was de rechtsvormwijziging per laatstgenoemde datum te bekrachtigen. Benadrukt werd dat de rechtspersoon naar buiten was opgetreden als stichting, contracten had gesloten en een administratie voerde als was er sprake van een stichting. De rechtbank wenste echter aan dit verzoek geen gehoor te geven.3

Rechterlijke machtiging dient verleend te worden voor het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging. Er is sprake van preventief toezicht. De rechtshandeling van rechtsvormwijziging is nietig op grond van artikel 3:59 jo. 3:40 lid 2 BW. Daarmee verdraagt zich niet dat de rechtbank een machtiging verleent die bewerkstelligt dat de rechtsvormwijziging wordt gerealiseerd op een datum gelegen vóór de datum van de beschikking waarbij de rechterlijke machtiging wordt verleend. Daaraan doet het bepaalde in artikel 3:58 BW niet af. Er kan alsnog een verzoek gedaan worden tot rechterlijke machtiging maar dan zal de akte opnieuw verleden moeten worden en werking hebben nadat de akte is verleden waarop de rechterlijke machtiging is gebaseerd. De al verleden akte fungeert dan als ontwerp van de akte van rechtsvormwijziging. In het onderhavige geval werd de rechterlijke machtiging verleend onder de voorwaarde dat na de datum van de rechterlijke beschikking een akte van rechtsvormwijziging werd verleden die de statuten wijzigt met ingang van een datum na de beschikking gelegen. Terugwerkende kracht werd daarom door de rechtbank niet aanvaard.

In deze visie dient de akte van rechtsvormwijziging na verlening van de rechterlijke machtiging opnieuw verleden te worden. De rechtsvormwijziging komt tot stand na het verlijden van de tweede akte.

De tweede zienswijze is flexibeler. Hoewel de wet als volgorde aangeeft dat eerst de rechterlijke goedkeuring verkregen moet zijn alvorens tot het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging overgegaan kan worden, wordt met het verkrijgen van de rechterlijke goedkeuring het laatste vereiste vervuld. Op het moment dat aan alle voorwaarden is voldaan, wordt het rechtsgevolg teweeggebracht. In de periode tussen het verlijden van de akte en de goedkeurende rechterlijke beschikking is van rechtsvormwijziging nog geen sprake. Indien in die periode (rechts) handelingen zijn verricht als ware de rechtsvormwijziging wel tot stand gekomen, dienen deze teruggedraaid dan wel bekrachtigd te worden.

De akte van rechtsvormwijziging hoeft niet opnieuw verleden te worden. De rechtsvormwijziging komt tot stand op het moment van het verlenen van de rechterlijke machtiging.

Ik meen dat het verlenen van rechterlijke machtiging na het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging terugwerkende kracht tot gevolg heeft. De rechts-vormwijziging wordt geacht tot stand te zijn gebracht op de datum van het verlijden van de akte.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bekrachtiging bij het ontbreken van toestemming van een derde als bedoeld in artikel 3:57 BW mogelijk is. Bekrachtiging ingevolge artikel 3:58 BW heeft terugwerkende kracht. Lid 1 van dat artikel geeft aan dat hiervoor wel vereist is dat onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling 'als geldig hebben aangemerkt'.4 Onmiddellijk belanghebbenden zijn in de eerste plaats bij de rechtshandeling betrokkenen maar ook derden.5 Dat betekent dat zij hebben gehandeld als was de rechtsvormwijziging effectief. Indien belangen van derden in het geding zijn, bijvoorbeeld van een pandhouder, kan bekrachtiging plaatsvinden, onder de voorwaarde dat bestaande rechten worden geëerbiedigd.6

De rechter houdt de bevoegdheid de rechterlijke machtiging te weigeren hetgeen tot gevolg zou hebben dat de rechtsvormwijziging niet tot stand komt. Bekrachtiging heeft tot gevolg dat de rechtsvormwijziging alsnog geldig wordt en wel vanaf het moment van het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging (zonder rechterlijke machtiging). Van terugwerkende kracht is wel degelijk sprake.7

Ditzelfde standpunt neemt De Monchy in. Hij schrijft in een noot onder de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam8 dat hij het standpunt van de rechtbank (visie 1: geen terugwerkende kracht) met betrekking tot een herstelmogelijkheid van de vergeten rechterlijke machtiging te rigide vindt. Hij is het eens met de constatering dat het ontbreken van de rechterlijke machtiging nietigheid van de rechtshandeling rechtsvormwijziging tot gevolg heeft. Wel dient gebruik te kunnen worden gemaakt van de mogelijkheid van bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW, waar de rechtbank9 geen ruimte voor ziet.

Nu in de Amsterdamse zaak10 de rechter tot de conclusie kwam dat de rechterlijke machtiging gegeven diende te worden, had de rechtbank door alsnog rechterlijke machtiging te verlenen deze rechtsvormwijziging bekrachtigd. Een ieder was al uitgegaan van het feit dat de rechtsvormwijziging tot stand gekomen was. Uit de feiten is niet van benadeling van derden gebleken. Integendeel, de betrokken rechtspersoon maar ook het rechtsverkeer wordt door het niet bekrachtigen benadeeld aangezien al besluiten waren genomen en overeenkomsten waren aangegaan als stichting.11

Rechtsvormwijziging kan geen relatieve werking hebben.12 Het is niet mogelijk dat, in de periode tussen verlijden van de akte van rechtsvormwijziging en het nadien verkrijgen van rechterlijke machtiging, een belanghebbende die de rechtshandeling niet als geldig heeft aanvaard, de mogelijkheid heeft de rechtspersoon een termijn te stellen om alsnog de rechterlijke machtiging te verkrijgen, bij gebreke waarvan de rechtsvormwijziging jegens die belanghebbende geen werking heeft.13 Gevolg zou zijn dat rechtsvormwijziging jegens de ene persoon wel van toepassing is en jegens een andere persoon niet. Een dergelijk gevolg zou het rechtsverkeer in vergaande mate van onzekerheid brengen.

Met Hijma14 ben ik van oordeel dat een rechter bevoegd is voorwaarden aan de machtiging te verbinden wat betreft werking vanaf een bepaalde datum in de toekomst. De voorwaarde luidt dat na de datum van de rechterlijke beschikking een akte van rechtsvormwijziging wordt verleden die de statuten wijzigt met ingang van een na deze beschikking gelegen datum.

In de visie van Hijma15 zijn twee wijzen van implementatie denkbaar die elk leiden tot het niet aanvaarden van terugwerkende kracht. Allereerst kan terugwerkende kracht van rechterlijke goedkeuring niet geoorloofd zijn omdat het alsnog verkrijgen van rechterlijke machtiging als een complementaire handeling beschouwd moet worden en niet als een helingshandeling. Slechts een helingshandeling komt voor terugwerkende kracht in aanmerking. Het complementair zijn van een handeling staat naar mijn mening los van de vraag of van terugwerkende kracht gesproken kan worden. Hoewel ik Hijma's standpunt ondersteun dat niet te lichtvaardig omgesprongen dient te worden met helingshandelingen omdat terugwerkende kracht de rechten van derden kan aantasten, ben ik van mening dat derden voldoende beschermd worden door artikel 3:58 BW

In de tweede plaats verdedigt Hijma16 dat vereisten met een temporele lading tot gevolg hebben dat van terugwerkende kracht geen sprake kan zijn. Om terugwerkende kracht te kunnen bewerkstelligen, dienen twee hordes genomen te worden. Het dient te gaan om een helingshandeling. Daarnaast kan de aard van het geschonden wettelijk vereiste meebrengen dat terugwerkende kracht niet mogelijk is. Dit zijn vereisten die niet alleen een bepaald element vereisen, maar dit element bevat tevens een temporele lading. Dat wil zeggen dat het rechtsgevolg niet eerder in zal treden dan nadat aan het vereiste is voldaan.17 Een voorbeeld dat Hijma noemt, is het inschrijvingsvereiste bij levering van een onroerende zaak. Indien een onderhandse akte wordt ingeschreven in de openbare registers kan dit hersteld worden door later een notariële akte in te schrijven. Terugwerkende kracht is mogelijk. Indien geen inschrijving heeft plaatsgevonden, heeft inschrijving geen terugwerkende kracht omdat dit een element met een temporele lading is. Rechtsvormwijziging komt niet tot stand zonder rechterlijke machtiging. Niet uitgesloten is dat dit in de visie van Hijma gezien kan worden als een vereiste met een temporele lading. Indien dat zo is, meent Hijma dat van terugwerkende kracht geen sprake kan zijn. De goedkeuring van een derde, te weten de rechter, is nodig, om rechtsvormwijziging tot stand te laten komen. Het is daarom als een ontstaansvereiste van de rechtshandeling te beschouwen en leent zich niet voor het aanvaarden van terugwerkende kracht. Het rechtsgevolg rechtsvormwijziging zal niet eerder intreden dan nadat de rechterlijke machtiging is verleend. De rechterlijke machtiging is naar mijn mening geen element met een temporele lading aangezien het niet het afsluitende element is bij rechtsvormwijziging. Het verlijden van de notariële akte bewerkstelligt de rechtsvormwijziging indien tevens aan alle overige wettelijke eisen is voldaan.