4.3 Werking in de praktijk

In deze paragraaf komt het derde deel van het onderzoek aan de orde, te weten het kwalitatieve indicatieve onderzoek. Zoals in paragraaf 1.9.2 toegelicht, is hiertoe een enquête uitgezet.

Onderdeel van de door rechters, advocaten en (proces)partijen ingevulde enquête, betreft de vraag of men het wenselijk vindt dat de invulling van wat redelijk en billijk wordt geacht (een gedragsnorm) door de jaren heen kan veranderen. Het overgrote deel van de respondenten (69%) antwoordde positief1, waar bijna een derde van de respondenten (29,5%) iets voorzichtiger was en antwoordde een veranderende invulling in sommige gevallen wenselijk te achten. Slechts een zeer kleine minderheid (1,4%) antwoordde negatief.

Het antwoord op de voornoemde vraag geeft de indruk dat de rechtszekerheid niet zwaar weegt. Ruim 20% van de respondenten2 heeft een toelichting gegeven bij zijn/haar antwoord. Hieruit blijkt toch dat de rechtszekerheid voor velen een aandachtspunt is. Een respondent merkt op de indruk te hebben dat het bij het oordeel van een rechter over de vraag wat redelijk en billijk is, vaak meer (mogelijk zelfs te veel) lijkt te gaan om het ‘onderbuikgevoel’ van de rechter dan de standpunten/stellingen van partijen.

Een andere respondent oppert dat voor sommige onderdelen vastgelegd zou kunnen worden wat van een partij verwacht wordt. De noodzaak om met een veranderende maatschappij3 mee te bewegen wordt noodzakelijk geacht, waarbij iemand wijst op de veranderingen in de maatschappij sinds 1838, toen het Burgerlijk Wetboek in Nederland werd ingevoerd, en sinds de jaren vijftig, van wanneer het voorontwerp van het huidige Burgerlijk Wetboek stamt. Een andere respondent merkt op dat een invulling van wat redelijk en billijk is wel kan veranderen, maar dat die verandering niet te snel zou moeten kunnen plaatsvinden.

Een andere respondent geeft aan dat hij/zij het veranderen van de invulling van wat redelijk en billijk is niet wenselijk vindt, maar wel onvermijdelijk. Een mening die ook wordt gegeven is dat het bij geschillen moet gaan om wat als redelijk en billijk werd beschouwd bij het aangaan van de (huur)overeenkomst.

Een tegenstander van de veranderende invulling van de redelijkheid en billijkheid licht toe dat het toestaan van wijzigingen in de invulling van de open norm de kantonrechters (die zelfstandig recht spreken) een vrijbrief geeft om zelf te bepalen hoe de norm wordt toegepast. Dit zou leiden tot willekeur en onvoorspelbaarheid van een uitspraak.

Een tegenovergestelde mening is terug te lezen in de toelichting van de respondent die aangeeft dat een open norm juist bedoeld is mee te bewegen met de tijd(geest), omdat anders de wetgever telkens de wet zou moeten aanpassen. Rechters staan volgens de respondent meer in de samenleving, zodat zij een eventuele wijziging eerder kunnen signaleren. Een andere respondent merkt op dat de invulling van de open norm niet naar willekeur moet geschieden, maar dat rechters zich steeds bewust moeten zijn van de invulling tot het moment waarop zij rechtspreken. Als zij dan afwijken van die invulling, moet dit goed gemotiveerd worden.

Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de spanning tussen het leveren van maatwerk en de rechtszekerheid in de praktijk gevoeld wordt en dat dit niet slechts theoretische overpeinzingen zijn (zie paragraaf 2.4.2).