16.7.3 Wat zijn 'voorlopige of bewarende maatregelen'?

Uit de voorwaarde dat de maatregelen moeten zijn voorzien in de nationale wetgeving, zou kunnen worden afgeleid dat de aard van de maatregelen moet worden beoordeeld naar nationaal recht.1 Het Hof van Justitie oordeelde in het arrest Reichert ll2 echter anders. Het begrip 'voorlopige of bewarende maatregelen' moet autonoom worden uitgelegd. Het zijn maatregelen - aldus het Hof van Justitie - die bedoeld zijn een feitelijke of juridische situatie te handhaven teneinde de rechten veilig te stellen waarvan erkenning is verzocht aan de bodemrechter.3 De maatregelen zijn niet tot een bepaalde 'soort' beperkt, maar 'dienen tot bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard' 4 De toepassing van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag is door deze rechtspraak niet gemakkelijk: de 'voorlopige of bewarende maatregelen' moeten zijn voorzien in de nationale wetgeving en zij dienen voorlopig of bewarend te zijn in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag.

Het begrip 'voorlopige of bewarende maatregelen' omvat een scala aan middelen. Zonder ze inhoudelijk te bespreken, zal ik de belangrijkste daarvan in deze paragraaf noemen. Zij kunnen immers (in beginsel) worden gevraagd aan een gerecht wiens bevoegdheid is gederogeerd ten gevolge van een forumkeuze.

Ondanks de autonome interpretatie van het begrip 'voorlopige of bewarende maatregelen' kan aansluiting worden gezocht bij de nationale wetgevingen. Voor Nederland kan beoordeling plaats vinden aan de hand van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Voorlopige maatregelen zijn:5

Het voorlopige getuigenverhoor werd aanvankelijk als een voorlopige of bewarende maatregel beschouwd.10 Het Hof van Justitie heeft deze opvatting echter niet tot de zijne gemaakt.11 Het Hof van Justitie heeft daartoe met name overwogen dat het voorlopige getuigenverhoor in de zaak St Paul Diary/Unibel ertoe strekte om in te schatten of een procedure ten gronde opportuun is, de rechtsgrondslag voor de vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die daarvoor kunnen worden aangevoerd.12 Hierdoor laat het Hof van Justitie mijns inziens open dat een voorlopig getuigenverhoor met een ander doel (bijv. dreigend verlies van bewijs) wel onder art. 31 EEX-V°/24 Verdrag valt.13 Bovendien blijkt uit de feiten die ten grondslag lagen aan het arrest dat het ging om een voorlopig getuigenverhoor voor het begin van een procedure ten gronde. Op grond van het arrest mag niet worden geconcludeerd dat een voorlopig getuigenverhoor om andere redenen of tijdens de procedure ten gronde evenmin onder art. 31 EEX-V°/24 Verdrag valt. Art. 186 Rv maakt in het eerste en tweede lid ook onderscheid tussen een voorlopig getuigenverhoor vóór en tijdens de procedure ten gronde. De hierboven genoemde doeleinden van een voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan de procedure ten gronde zijn niet van toepassing, indien de bodemprocedure reeds aanhangig is, terwijl ook andere redenen kunnen bestaan een voorlopig getuigenverhoor te vragen. Voor het voorlopige deskundigenbericht moet mijns inziens hetzelfde worden aangenomen, omdat de redenering van het Hof van Justitie mutatis mutandis ook op het voorlopige deskundigenbericht kan worden toegepast. Het voorlopige deskundigenbericht kent bovendien een vergelijkbare regeling als het voorlopige getuigenverhoor (vgl. art. 202 en 203 Rv).

Het Belgische Gerechtelijk Wetboek kent deze maatregelen eveneens en kent daarnaast de mogelijkheid van benoeming van een gerechtsdeskundige door de voorzitter van de rechtbank om vaststellingen te doen.14

Als bewarende maatregelen kunnen worden genoemd:

Het Belgische recht kent zowel sequestratie als het conservatoire beslag. Het Belgische recht biedt tevens de mogelijkheid tot een bewijsbeslag om bewijs te behouden in het kader van een octrooien op grond van art. 1481 GW.20 Naar Belgisch recht dient vanwaardeverklaring van een beslag te worden gevorderd. Deze vordering en de vordering tot opheffing van een beslag zijn eveneens een bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag.21 Het nationale recht is doorslaggevend voor de geldigheid en einde van de voorlopige of bewarende maatregelen en de rechter van dezelfde staat is bevoegd hierover te oordelen.22 De aangewezen rechter komt hierover geen oordeel toe. Gedacht kan worden aan de vanwaardeverklaringsprocedure naar aanleiding van een beslag: de aangewezen rechter is hiervoor niet bevoegd. Tot de bevoegdheid van het forum prorogatum behoort wel het oordeel over de kosten ten gevolge van voorlopige maatregelen, indien deze in de bodemprocedure kunnen worden gevorderd. Ondanks de forumkeuze kunnen deze vorderingen aanhangig worden gemaakt bij de rechter die bevoegd is op grond van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag en dus — in een Nederlandse situatie — het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.23 Bij opheffing van beslag is krachtens art. 16 sub 5 Verdrag echter uitsluitend de rechter van de plaats van tenuitvoerlegging bevoegd. Bij conservatoir beslag is dat de rechter die het verlof tot beslaglegging heeft verleend.24 Met betrekking tot het einde van voorlopige of bewarende maatregelen wordt de bevoegdheid voor het kort geding tot opheffing van een beslag dus niet geregeld door art. 31 EEX-V°/24 Verdrag maar art. 22 sub 5 EEX-V°/16 sub 5 Verdrag.25

Tot slot nog twee algemene opmerkingen. De reële band bestaan tussen het voorwerp van voorlopige of bewarende maatregel en de rechter is geen voorwaarde voor de status van een voorlopige of bewarende maatregel onder art. 31 EEX-V°/24 Verdrag. De reële band en het bestaan ervan staan hiervan geheel los. Het vereiste van een reële band speelt slechts in het kader van de beantwoording van de vraag of de rechter op grond van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag (internationaal) bevoegd is om een voorlopige of bewarende maatregel te nemen.26 Ten tweede is spoedeisendheid geen voorwaarde krachtens art. 31 EEX-V°/24 Verdrag.27 Alle voorlopige of bewarende maatregelen kunnen worden getroffen op grond van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag, mits voorzien in de wetgeving van een EG respectievelijk verdragsluitende staat.28 Art. 31 EEX-V°/24 Verdrag noch de toelichtende rapporten stellen deze voorwaarde.