3.3.3.1.1 Regeling in het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch van 1861

De eerste Duitse codificatie van het handelsrecht was het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (‘ADHGB’) van 1861. Daarin werd een strikt onderscheid gemaakt tussen het – intern werkende – bestuur van de Kommanditgesellschaft en de – extern werkende – vertegenwoordiging van de vennootschap.1 Allereerst zal ik aandacht besteden aan het bestuur van de vennootschap. Evenals het Nederlandse en het Franse recht bevatte het ADHGB een verbod voor de commanditair om aan het bestuur van de vennootschap deel te nemen. Dit verbod was te vinden in art. 158 ADHGB:

Hoofdregel was dus dat de gecommanditeerde vennoten belast waren met het bestuur van de vennootschap. De commanditairen waren daartoe volgens art. 158 lid 2 ADHGB noch gerechtigd noch verplicht. Dit werd zo uitgelegd dat zij binnen de vennootschap geen enkele functie konden vervullen waaraan leidinggevende taken konden zijn verbonden, en daarmee bleven functies als opzichter of afdelingsleider voor de commanditair buiten bereik.2 Evenmin kon de commanditair zich volgens lid 3 verzetten tegen handelingen die de gecommanditeerde vennoten in naam en voor rekening van de vennootschap beoogden te verrichten. Deze onmogelijkheid tot verzet zag echter slechts op gewone, tot de normale bedrijfsuitoefening behorende bedrijfshandelingen: voor niet daartoe behorende, dus buitengewone, handelingen had de commanditair wel een verzetsrecht en was in zoverre zijn medewerking vereist.3 Daarnaast beschikte de commanditair, zoals blijkt uit art. 160 ADHGB, over een jegens de vennootschap uit te oefenen recht op inlichtingen over de gang van zaken binnen de door de vennootschap gedreven onderneming:

De commanditair was dus gerechtigd eens per jaar de balans in te zien en te onderzoeken. Daarnaast kon hij, mits hij daarvoor gewichtige redenen kon aanvoeren, te allen tijde de rechter verzoeken de gecommanditeerde vennoten op te dragen om aan de commanditair andere voor hem relevante informatie te verstrekken.4 Een niet-besturende vennoot van een offene Handelsgesellschaft kwamen krachtens art. 105 ADHGB verdergaande inlichtingenrechten toe:

Art. 160 lid 2 ADHGB bepaalde uitdrukkelijk dat de commanditaire vennoot hier geen aanspraak op kon maken. De reden voor dit onderscheid was dat de commanditair, anders dan de niet-besturende vennoot van een offene Handelsgesellschaft, slechts beperkt aansprakelijk was.5 Moge deze regeling tot nu toe niet heel verrassend zijn, een opzienbarend verschil met het Nederlandse en het Franse recht is wel dat zij van aanvullend recht was: partijen waren vrij anders overeen te komen.6 Hoe de bestuursbevoegdheid werd vormgegeven zag het oude Duitse recht als een aangelegenheid die de interne verhouding tussen de vennoten betrof en die zij naar eigen inzicht konden regelen.7 Dit was opgenomen in art. 157 ADHGB:

De bepalingen inzake de bestuursbevoegdheid vielen volgens de toen heersende leer niet onder de uitzondering waaraan het laatste zinsdeel van art. 157 ADHGB refereerde. Op dit punt konden partijen dus overeenkomen zoals hun goed dunkte. Daarbij konden de wettelijke rechten van de commanditair zowel beperkt als verruimd worden. Als ondergrens gold daarbij dat een dergelijke overeengekomen beperking of verruiming op basis van art. 105 lid 2 ADHGB niet tot een onredelijkheid in de bedrijfsvoering mocht leiden.8 Een verruiming van de rechten van de commanditair kon daarin bestaan dat de commanditair contractueel medebestuursbevoegdheid werd toegekend. Zelfs was het geoorloofd de bestuursbevoegdheid volledig aan de commanditaire vennoot op te dragen, waarmee deze geheel aan de gecommanditeerde vennoot of vennoten werd onttrokken.9 In lijn daarmee kon de commanditair onder het regime van het ADHGB ook verdergaande controlemogelijkheden op de bedrijfsvoering door de gecommanditeerde vennoot voor zich bedingen.10

Te onderscheiden van de vraag in hoeverre de commanditair zich mocht mengen in het bestuur van de vennootschap en daarop toezicht mocht houden is de kwestie in hoeverre de commanditair bevoegd was of kon worden gemaakt om vennootschap te vertegenwoordigen. Art. 167 ADHGB gaf daarover enige regels:

In beginsel waren de gecommanditeerde vennoten dus tot vertegenwoordiging bevoegd, en ook daartoe verplicht. De commanditair was het in beginsel verboden de vennootschap te vertegenwoordigen. Anders dan in het Franse,11 en in zijn kielzog in het Nederlandse12 recht, was dit verbod evenwel niet absoluut: onder het regime van het ADHGB stond het de commanditair vrij krachtens volmacht in naam van de Kommanditgesellschaft op te treden. Aanvankelijk was het de bedoeling van de wetgever dit – in aansluiting op het oude Pruisische en het Franse en Nederlandse recht – te verbieden. Uiteindelijk is daarvan afgezien omdat de wetgever van oordeel was dat voor een dergelijk verbod elke grond ontbrak en zij bovendien te ingrijpende gevolgen zou hebben.13 In haar definitieve vorm bepaalde art. 167 ADHGB dat de commanditair krachtens volmacht voor de vennootschap naar buiten mocht optreden, maar stelde daarbij de eis dat hij jegens de beoogde contractpartij uitdrukkelijk moest verklaren dat hij krachtens procuratie of volmacht handelde. De gedachte achter deze regeling was dat een dergelijke verklaring zou voorkomen dat derden in verwarring zouden geraken over de positie van de commanditair in de vennootschap en in het bijzonder niet de indruk zouden krijgen dat deze de gecommanditeerde en daarmee onbeperkt aansprakelijke vennoot zou zijn.14 Het inschrijven van de procuratie of volmacht in het handelsregister of het per circulaire of brochure aan het publiek bekend maken daarvan15 volstond daartoe niet: telkens wanneer hij naar buiten optrad diende de commanditair expliciet duidelijk te maken dat hij niet als onbeperkt aansprakelijk vennoot handelde.16 Ook wanneer de commanditair volstond met de loutere vermelding van zijn kwaliteit van opdrachtnemer van de vennootschap ging hij niet vrijuit: voorgeschreven was dat hij uitdrukkelijk verklaarde dat hij als gemachtigde optrad.17 Deze regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid was – anders dan die van de bestuursbevoegdheid – niet van aanvullend recht: in verband met de bij deze materie gemoeide belangen van derden stond het partijen niet vrij contractueel af te wijken van de door art. 167 ADHGB getrokken grenzen.18