10.2 Houdbaarheid stelsel 23-25 en 149 Rv

EU-recht en bepalingen van nationaal recht kunnen direct of indirect met elkaar botsen. Bij een directe botsing bestaat in het nationale recht een regeling voor eenzelfde onderwerp als waarop een EU-regeling betrekking heeft, terwijl de rechtsgevolgen van beide regelingen uiteenlopen. In het geval van een indirecte botsing betreft de regeling op nationaal niveau niet eenzelfde onderwerp, maar belemmert deze regeling wel de effectiviteit van de EU-regeling. Wanneer er sprake is van een directe botsing, gaat het EU-recht voor. In het geval van de artikelen 23 tot en met 25 Rv is er echter geen sprake van een directe botsing, maar van een indirecte botsing. Het EU-recht bevat namelijk geen met de artikelen 23-25 en 149 Rv vergelijkbare regeling. De hoofdregel is dat bij een indirecte botsing tussen het EU-recht en het nationale recht dit nationale recht in stand blijft, tenzij met de instandhouding daarvan aan de justitiabele een voldoende effectieve mogelijkheid wordt ontnomen om in rechte een beroep te doen op de bepaling van het EU-recht. Kortom, in principe wordt gewoon aangehaakt bij het stelsel van de artikelen 23 tot en met 25 Rv. Dat betekent dat de rechter binnen de rechtsstrijd van partijen gronden van EU-recht dient aan te vullen, net zoals hij dat met gronden van Nederlands recht dient te doen. Het betreft dan alle rechtsgronden, ongeacht het gewicht van deze rechtsgrond. Dat is ook de lijn die het HvJ EU vrij consequent doorvoert in zaken betreffende de ambtshalve toepassing van EU-recht.

In consumentenzaken gaat het bovenstaande ook op, maar daar is het vertrekpunt anders. Waar het HvJ EU normaliter de mogelijkheden van het nationale recht in ogenschouw neemt en die mogelijkheden beoordeelt, wordt in consumentenzaken direct een plicht tot ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen op de nationale rechter gelegd. Als de nationale rechter hiertoe niet verplicht zou zijn, zou de consument niet een daadwerkelijke mogelijkheid hebben om de hem toekomende rechten te verwezenlijken, omdat hij in abstracto geacht wordt daar niet zelf toe in staat te zijn, ofwel door zijn passieve houding, ofwel door zijn financiële- en/of kennisachterstand ten opzichte van zijn professionele wederpartij. Wat betekent dit nu voor de artikelen 23, 24, 25 en 149 Rv?

Artikel 23 Rv brengt goedbeschouwd slechts met zich dat de rechter bij einduitspraak niet meer of anders mag toewijzen dan is gevorderd door partijen. Daaraan ligt een fundamenteel rechtsbeginsel ten grondslag. Hiermee wordt het recht op hoor en wederhoor immers gewaarborgd. Aangezien dit een door artikel 6 EVRM gewaarborgd beginsel is en het recht op een effectief rechtsmiddel ook uit dat artikel voortkomt, hoeft de rechter artikel 23 Rv niet los te laten. Het HvJ EU vereist dat ook niet. In de fase voor de einduitspraak heeft de Nederlandse rechter wel een aantal mogelijkheden om partijen te bewegen tot aanpassing van de ingestelde vordering. De rechter kan namelijk de vraag opwerpen waarom partijen een bepaald aspect niet in de vordering hebben begrepen. Het ligt voor de hand dat daarvoor een aanknopingspunt in het partijdebat vereist is, omdat de rechter anders mogelijkerwijs het beginsel van hoor en wederhoor zou kunnen schenden. In Duitsland wordt deze beperking ook aangebracht op de bevoegdheid van de rechter om over te gaan tot een Hinweise op een gebrekkig geformuleerde vordering.

Moet de Nederlandse rechter dit nu ook ambtshalve doen? Het betreft uiteraard een bevoegdheid, waarvan de omlijning jurisprudentieel is bepaald. Als wordt vastgehouden aan het principe dat een nationale bevoegdheid een EU-rechtelijke plicht wordt wanneer deze kan worden aangewend om de effectiviteit van het EU-recht te verzekeren, dan zou de conclusie moeten zijn dat de rechter deze bevoegdheid in elk geval zou moeten aanwenden, waarin een vordering zodanig ongelukkig wordt ingekleed dat de EU-rechtelijke aspecten niet aan de orde kunnen komen. Dat lijkt echter te rigide. Veel meer voor de hand liggend is de opvatting dat de rechter deze bevoegdheden slechts moet aanwenden wanneer zonder een dergelijke aanwending geen sprake meer kan zijn van een voldoende effectieve mogelijkheid om EU-rechtelijke aspecten in de procedure naar voren te brengen. Dat betekent dus dat in consumentenzaken zou moeten worden overwogen om partijen te attenderen op een ontoereikend geformuleerde vordering, voor zover dat een toepassing van relevante consumentenbeschermende bepalingen in de weg zou staan. Het attenderen wordt dan begrensd door het uit het beginsel van hoor en wederhoor voortkomende vereiste dat partijen in voldoende mate in staat moeten zijn geweest om het debat aan te gaan over dergelijke punten. Bovendien heeft de consument het laatste woord met betrekking tot de vraag of de consumentenbeschermende bepaling ook daadwerkelijk wordt toegepast, zij het dat de rechter behoudens contra-indicaties zal mogen aannemen dat de consument een dergelijke toepassing wenst.

Het bestaan van de uit artikel 24 Rv voortvloeiende regel dat de rechter is gebonden aan de door partijen afgebakende rechtsstrijd belemmert partijen in principe niet in de mogelijkheid om het EU-recht naar voren te brengen in de procedure voor de overheidsrechter. Dat blijkt ook uit de arresten van het HvJ EU in de zaken -Van Schijndel en -Van der Weerd. Zelfs als partijen per saldo de noodzakelijke feiten niet binnen de rechtsstrijd trekken, hoeft de rechter daar niet ambtshalve naar op zoek te gaan buiten de rechtsstrijd. Dat betekent twee dingen. Ten eerste kan in beginsel aan het stramien van de artikelen 23 tot en met 25 Rv en het uitgangspunt van artikel 149 Rv worden vastgehouden. Daarmee staat, ten tweede, vast dat de Nederlandse rechter slechts buiten de rechtsstrijd zal behoeven te treden teneinde een bepaling van EU-recht toe te passen, als dit een bepaling van openbare orde betreft.

In consumentenzaken is dat anders. Als de rechter de consument niet ambtshalve tegemoet komt, heeft deze niet een voldoende mogelijkheid om het EU-recht voor de overheidsrechter ter sprake te brengen. Het is ook daarom dat het HvJ EU in het Pannon-arrest aanvaardde dat de rechter verplicht is om de voor de toepassing van de consumentenbeschermende regel noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, uit het dossier te putten. Dat laatste staat er weliswaar niet met zoveel woorden, maar wanneer ze zich in het dossier bevinden, heeft de rechter ze tot zijn beschikking. Een dergelijke benadering werd bijvoorbeeld al gekozen in het Franse procesrecht, waar de rechter zich mag bedienen van alle informatie uit het dossier, mits hij partijen maar voldoende gelegenheid geeft om zich daarover uit te laten. Op zichzelf verdraagt een dergelijke aanpak zich dan ook met artikel 6 EVRM, mits de rechter partijen maar wel voldoende de kans biedt om het debat aan te gaan over de door hem uit het dossier gehaalde informatie. Artikel 24 Rv dient dus te worden losgelaten in consumentenzaken, wanneer dit artikel de rechter belemmert toepassing te geven aan consumentenbeschermende bepalingen.

Voor de Nederlandse rechter zou dit betekenen dat de ondergrens wordt gevormd door artikel 149 Rv: hij mag dan alle informatie gebruiken die zich in het dossier bevindt. In het Pénzügyi-arrest heeft het HvJ EU bepaald dat op de rechter een instructieplicht rust bij de vaststelling of het beding in kwestie valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Die plicht bestaat echter slechts als de rechter twijfelt of de aan hem voorgelegde zaak onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn valt. Bij het beoordelen of een consumentenbeschermende EU-richtlijn toepasselijk is, moet de rechter dus buiten het dossier kijken naar het bestaan van eventuele indicaties dat de zaak onder een dergelijke richtlijn valt. Dat betekent echter nog niet dat artikel 149 Rv buiten toepassing moet worden gelaten. Immers, dat artikel maakt de rechter slechts duidelijk dat partijen niet mogen worden gepasseerd in het stadium van de feitengaring. Naast dat artikel kent het wetboek van burgerlijke rechtsvordering vele artikelen waarin aan de rechter nu juist wel instructiebevoegdheden worden toegekend. Met die bevoegdheden kan de rechter de nodige invloed uitoefenen op het bijeenbrengen van het feitencomplex dat hij mag gebruiken voor zijn eindbeslissing.

In principe hoeft hij deze bevoegdheden, zoals het gelasten van bewijsverrichtingen en het bevelen van comparities, slechts aan te wenden als hij twijfelt over de toepasselijkheid van een richtlijn en niet wanneer hij daar niet aan twijfelt, maar bijvoorbeeld toe is aan de fase van de toepassing van de consumentenbeschermende bepalingen. Maar met die bevoegdheden kan de rechter ook invloed uitoefenen op de inhoud van het dossier en dus op bijvoorbeeld de bij de Richtlijn oneerlijke bedingen spelende vraag of de voor de oneerlijkheidstoets noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens ter beschikking staan.