2.1 Inleiding

Vanaf het begin van deze eeuw is het aantal faillissementen beduidend toegenomen. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek blijkt dat in 2000 het aantal uitgesproken faillissementen nog op 4.498 lag, terwijl in 2005 het aantal uitgesproken faillissementen zich inmiddels meer dan verdubbeld had.1 Na 2005 is het aantal uitgesproken faillissementen gedaald naar 6.847 in2008. In januari 2009 zijn er 790 faillissementen uitgesproken, bijna 180 meer dan in januari 2008.2 Deze toename is toe te schrijven aan de huidige economische crisis.

Vanuit de rechtspraktijk is de behoefte aanwezig om onze huidige Faillissementswet integraal aan te passen aan de veranderende economische tijden en deze te voorzien van instrumenten om reorganisaties en saneringen van ondernemingen mogelijk te maken. De behoefte aan ingrijpende wijzigingen van insolventiewetgeving is het afgelopen decennium ook over de grenzen aanwezig geweest. In onder meer Duitsland, Frankrijk en België heeft dit geresulteerd in herziening van hun insolventiewetgevingen, waarin het sanerings- en reorganisatieproces een belangrijke plaats heeft gekregen. De voornoemde herzieningen zijn Nederland niet voorbij gegaan. Sinds een groot aantal jaren is er aandacht voor een herziening van onze Faillissementswet. Zo is vanuit het ministerie een aantal wetgevingscommissies3 opgericht die tot taak heeft gekregen te onderzoeken of, en zo ja, op welke wijzen de huidige Faillissementswet aanpassing behoeft. De Faillissementswet daterend uit 1896 is immers op de eerste plaats gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn schuldeisers. De huidige wet voorziet derhalve niet in expliciete regels om op zichzelf levensvatbare bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren, te saneren en te reorganiseren. Opmerking verdient dat de surseance van betaling, geregeld in Titel II van de Faillissementswet, is gericht op financiële 'overleving' (continuïteitsfunctie), maar in de praktijk haar doel niet lijkt te bereiken. Vanuit de faillissementspraktijk wordt door het ontbreken van reorganisatiemogelijkheden de huidige Faillissementswet niet meer van deze tijd genoemd. Het wetsvoorstel 27 244 dat op 22 juli 20004 is ingediend en dat als doel heeft de huidige Faillissementswet zodanig te wijzigen dat hierdoor de effectiviteit van surseance en faillissement wordt bevorderd, tracht op de voornoemde wensen vanuit de praktijk in te spelen.

Bij het voorgaande dient ter nuancering een aantal kanttekeningen te worden geplaatst. Hoewel van oudsher een onderscheid is gemaakt tussen faillissement en surseance, waarbij de liquidatiefunctie is voorbehouden aan de faillissementsregeling en de continuïteitsfunctie is gekoppeld aan de surseanceregeling, dient de vraag te worden opgeworpen of deze scheiding in functies wel terecht is. Immers, de Faillissementswet kent in de artt. 138 e.v. Fw en de artt. 252 e.v. Fw de regelingen van het akkoord. Met een akkoord kan worden bereikt dat de continuïteit van de rechtspersoon en de daarin gedreven onderneming wordt behouden. Zowel een akkoord in faillissement als in surseance is met andere woorden een saneringsinstrument: een middel om de continuïteit van een rechtspersoon te waarborgen. Het faillissement behoeft derhalve niet alleen gericht te zijn op liquidatie. Bovendien wijst de rechtspraktijk uit dat het behouden van op zichzelf levensvatbare ondernemingen veelal juist vanuit faillissementssituaties plegen plaats te vinden. Uit het onderzoek naar de efficiëntie van de Faillissementswet5 blijkt voorts dat 75% van de onderzochte ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren, de activiteiten op een of andere wijze continueert. Dit betekent derhalve dat een faillissement niet noodzakelijkerwijze hoeft te leiden tot een beëindiging, tot een liquidatie van de bedrijfsactiviteiten.6 Ook hieruit blijkt dat - zij het beperkt - binnen de huidige faillissementsregeling naar continuïteit van ondernemingen kan worden gestreefd.

In dit hoofdstuk worden de verschillende saneringsinstrumenten besproken die het Nederlandse insolventierecht kent alsmede hun onderlinge verhouding. Van de regeling van het akkoord is zelden gebruik gemaakt. De afgelopen jaren lijkt hierin een kentering7 te zijn gekomen, maar daarvoor is het gebruik van het akkoord in het reorganisatieproces nimmer in zwang geweest. Dat laatste geldt echter wel voor de buitenwettelijke saneringsinstrumenten.8 Om deze reden zal kort aandacht worden besteed aan de zogenaamde activatransactie en de sterfhuisconstructie. Gezien het onderwerp van dit proefschrift spreekt het voor zich dat het accent ligt bij het akkoord en dat de bespreking van de andere saneringsinstrumenten zal worden gedaan tegen de achtergrond van de wettelijke regeling van het akkoord.

Een aantal wezenlijke aspecten van het akkoord zal in dit hoofdstuk in kort bestek worden besproken, die verderop in dit boek uitvoeriger aan de orde worden gesteld. Allereerst wordt gekeken naar het doel en het rechtskarakter van het akkoord. In verband met het laatste wordt de vraag naar de gebondenheid aan het akkoord aan de orde gesteld alsmede de vraag naar de betekenis van de paritas creditorum in relatie tot het akkoord. Tevens wordt aandacht besteed aan de voor- en nadelen van het akkoord.

Het akkoord in de Wet Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen (hierna: WSNP of schuldsaneringsregeling) neemt ten opzichte van het akkoord in faillissement en surseance een bijzondere, eigen plaats in. Dit heeft onder meer te maken met het feit dat de schuldsaneringsregeling in het bijzonder gericht is op sanering van de financiële situatie van een natuurlijk persoon (overigens zowel met als zonder onderneming). De wetgever heeft hierdoor de regeling van het akkoord in de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de totstandkoming versoepeld. Op 15 januari 2005 heeft de regeling van het akkoord in faillissement en surseance echter een aantal wijzigingen ondergaan die nagenoeg een kopie zijn van de regeling in art. 332 Fw. Sindsdien zijn de regelingen met betrekking tot de totstandkoming van een akkoord uniformer geworden. Op een aantal belangrijke punten blijft het akkoord in de schuldsaneringsregeling evenwel verschillen van het akkoord in faillissement en surseance. De vraag die zich opdringt, is, of de regelingen van de drie akkoorden niet uniform zouden moeten worden bij de op handen staande herziening van de Faillissementswet. Nu dit thans nog niet het geval is, zal in dit hoofdstuk uitvoeriger worden stilgestaan bij de regeling van het akkoord in de schuldsaneringsregeling.

In dit hoofdstuk wordt onder meer bezien welke mogelijkheden de Faillissementswet biedt aan een schuldenaar die in financiële problemen verkeert. In een dergelijke situatie zullen niet alleen de wettelijke mogelijkheden worden onderzocht, maar zullen alle beschikbare reorganisatiemethoden tegen elkaar worden afgewogen. Naast de al eerder genoemde activatransactie en sterfhuisconstructie zal aan het slot van dit hoofdstuk kort worden ingegaan op de zogenoemde buitengerechtelijke regeling. In de praktijk wordt een 'buitengerechtelijke regeling' veelal gebruikt als onderdeel van een reorganisatie. Gezien de verwantschap met het akkoord zal in dit hoofdstuk onder meer aandacht worden besteed aan het rechtskarakter en de totstandkoming van een buitengerechtelijke regeling.