Rb. Den Haag, 24-05-2016, nr. 4851223 RP VERZ 16-50147

De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 23 februari 2016 verzocht - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst te herstellen, wedertewerkstelling, betaling van achterstallig salaris en rente en kostenveroordeling. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend. Hierna heeft mr. Hoendermis bij brief van 25 maart 2016 nog producties toegezonden.

Op 31 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de werknemer in persoon, bijgestaan door de gemachtigde en namens de werkgever de heer [GP] , [functie] , bijgestaan door de gemachtigde. De gemachtigde van de werknemer heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

De werknemer is geboren op [1967] . Hij is vanaf [2001] bij de werkgever in dienst getreden in de functie van [functie] voor 41,5 uren per week. In januari 2012 is de werknemer uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft als gevolg van deze ziekte niet aangeboren hersenletsel opgelopen. Na een lange periode van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is uit arbeidsdeskundig advies gebleken dat de functie van [functie] niet meer geschikt is voor de werknemer. Re-integratie tweede spoor is toen ingezet. In december 2013 was er een interne vacature voor de functie [functie] . In januari 2014 is werknemer in die functie begonnen voor 20 uren per week en is de re-integratie tweede spoor stopgezet. In augustus 2014 heeft werknemer een vaststellingsovereenkomst getekend waardoor de arbeidsovereenkomst van [2001] per [2014] met wederzijds goedvinden is beëindigd. Per [2014] is werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag. Deze arbeidsovereenkomst liep tot [2015] .

Bij brief van 9 november 2015 heeft de werkgever aan de werknemer onder meer het volgende bericht:

“Hiermee bevestigen wij u dat uw dienstverband wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2016.

Op grond van artikel 7: 673 BW zal aan u een transitievergoeding ter hoogte van € 12.384,= bruto worden uitgekeerd. (…) “.

Bij brief van 7 december 2015 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever bericht dat in verband met de toepasselijkheid van de Ragetlie-regel de werknemer nog een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en zijn arbeidsovereenkomst dus niet eindigt per 1 januari 2016. Voorts is in deze brief verzocht om een bevestiging dat de werknemer ook na 1 januari 2016 zijn werkzaamheden kan voortzetten en dat zijn loon wordt doorbetaald.

Bij e-mailbericht van 17 december 2015 heeft [NT] namens de werkgever aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat zij van mening is dat de Ragetlie-regel niet van toepassing is omdat daarvoor vereist is dat de functie onveranderd blijft, hetgeen hier niet het geval is.

Bij brief van 23 december 2015 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever bericht – kort gezegd – bij zijn eerder ingenomen standpunt te blijven.

Bij e-mailbericht van 28 december 2015 heeft [NT] namens de werkgever aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat de werknemer met ingang van 1 januari 2016 niet zal worden toegelaten op het werk gezien de beëindiging van het dienstverband per die datum. Bij e-mailbericht van 27 januari 2016 heeft mevrouw [NT] voornoemd aan de gemachtigde van de werknemer bericht dat haar standpunt ongewijzigd blijft.

De werknemer verzoekt de kantonrechter, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de arbeidsovereenkomst te herstellen;

b. werknemer weer toe te laten tot zijn functie van [functie] ;

c. het achterstallige salaris van de werknemer te betalen over de maanden januari, februari en maart 2016, met rente;

d. veroordeling van de werkgever in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking.

Aan dit verzoek legt de werknemer – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

Op grond van artikel 7:667 lid 4 BW is de arbeidsovereenkomst van 22 augustus 2014 niet van rechtswege beëindigd. Dit artikel stelt namelijk dat indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd binnen 6 maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste arbeidsovereenkomst dient te worden opgezegd. Werkgever heeft deze laatste arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. Dit betekent dat de werknemer nog altijd in dienst is bij de werkgever en dat hij weer toegelaten moet worden tot het werk en dat de salarisbetaling dient te worden hervat.

Werknemer vervult feitelijk vanaf januari 2014 de functie van [functie] . Verder gaat de tekst van artikel 7:667 lid 4 BW uit van een situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wettekst is per 1 juli 2015 aangepast aangezien er voorheen in artikel 7:667 lid 4 BW gesproken werd over een arbeidsovereenkomst die is voortgezet. Nu de wet thans uitgaat van het begrip “opgevolgd” gaat het er niet om dat de functie exact hetzelfde is en is ook de arbeidsomvang niet van belang. De wetgever heeft hiermee aansluiting gezocht bij artikel 7:688a lid 1 BW.

De werkgever verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de verzoeken af te wijzen met veroordeling van werknemer in de proceskosten.

Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Werknemer heeft van [2001] tot [2014] bij werkgever fulltime gewerkt in de functie [functie] tegen een loon van laatstelijk € [xx] per maand en van [2014] tot [2015] 20 uren per week in de functie van [functie] tegen een loon van laatstelijk € 2.142,43 per maand. De beide functies verschillen wezenlijk van elkaar. In de periode van januari 2014 tot en met augustus 2014 heeft de werknemer in het kader van een proefperiode tijdens arbeidsongeschiktheid gewerkt als [functie] .

Artikel 7:667 lid 4 BW was ten tijde van het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst per [2014] nog niet ingevoerd. Toen gold derhalve het arrest Ragetlie/SLM zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per [2015] kon eindigen. De verwijzing van werknemer naar artikel 7:667 lid 4 BW kan daarom niet opgaan. Overigens geldt dat dit artikel de codificatie is van de Ragetlie regel zodat toepassing ervan tot dezelfde uitkomst leidt. Het woord “opgevolgd” impliceert niet dat irrelevant is of de opvolgende arbeidsovereenkomsten exact hetzelfde zijn.

Beoordeeld dient te worden of artikel 7:667 lid 4 BW meebrengt dat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opzegging vereist was. Nu in geschil is of deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geëindigd per [2015] is op het onderhavige geschil het regime van de Wet Werk en Zekerheid van toepassing. Van uitzonderingen zoals vermeld onder de artikelen XXII en verder van het overgangsrecht is niet gebleken. Anders dan werkgever heeft betoogd, ziet de kantonrechter geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het overgangsrecht op dit punt een leemte inhoudt die meebrengt dat het oude recht van toepassing is. Enkel op basis van de omstandigheid dat uit de Kamerstukken II 2013/14, 33988, p. 11 (MvT) blijkt dat de regering met de gewijzigde term “opvolgende” wil aansluiten bij de formulering uit artikel 7:668a lid 1 onder a BW (de ketenregeling) volgt niet dat het overgangsrecht dat geldt voor laatstgenoemd artikel ook van toepassing moet worden geacht op artikel 7:667 lid 4 BW.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:667 lid 4 BW volgt dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid onder delen a tot en met h of artikel 40 van de Faillissementswet of door ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend of na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel 7:667, lid 1 BW voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst opzegging nodig is. Het doel van deze regeling, de codificatie (in iets gewijzigde zin) van de zogenaamde Ragetlie-regel, is immers aan de werknemer de met het vereiste van opzegging verbonden ontslagbescherming te bieden in gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na haar beëindiging tijdelijk wordt voortgezet.

Om dit te waarborgen dient de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig te zijn opgezegd (na verkregen toestemming van het UWV en met inachtneming van de opzegtermijn) of te zijn ontbonden door de kantonrechter. De rechtvaardiging van het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan getoetst door hetzij het UWV, dan wel de kantonrechter.

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande [2014] tot en met [2015] aansluitend aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande [2001] en eindigend op [2014] , is aangegaan.

Met instemming van beide partijen is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigd en vervolgens voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dit geval heeft bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst geen opzegging plaatsgevonden en is mitsdien de daarmee samenhangende ontslagbescherming niet gerealiseerd. Evenmin is gebleken dat ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de ontslagbescherming aan de orde is geweest.

Voor de bescherming die artikel 7:667 lid 4 BW een werknemer biedt is daarnaast een voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Tussen partijen is in geschil of hiervan in dit geval sprake is.

Ter zitting heeft werknemer verklaard dat hij vanaf [2014] in het kader van re-integratie werkzaamheden behorende bij de functie van [functie] is gaan vervullen. Tussen partijen staat derhalve vast zijn functie, in de periode dat hij werkte op basis van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, formeel niet is gewijzigd.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat werknemer in zijn functie van [functie] 21,5 uren per week minder werkt dan in zijn functie van [functie] en dat zijn laatstverdiende salaris circa 80% bedraagt van zijn salaris als [functie] . Daarnaast is ter zitting door beide partijen verklaard dat werknemer in zijn oude functie vooral extern opereerde, en in de functie van [functie] voor wat betreft benodigde expertise vergelijkbaar werk verricht maar dan voornamelijk intern gericht. Werknemer heeft ter zitting voorts verklaard dat de inhoud van de functie van [functie] vakinhoudelijk is gelijk te stellen aan die van [functie] (“vakinhoudelijk is het één op één”). Volgens werknemer is het verschil tussen beide functies dat hij zich als [functie] bezighield met acquisitie en extern met klanten en dat hij in de functie van [functie] zich inhoudelijk bezig hield met hetzelfde, maar dan voor de organisatie zelf. Werkgever heeft daarop verklaard dat het wezenlijke verschil tussen beide functies is dat werknemer niet meer extern maar intern in gaan werken.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de beide partijstandpunten over de beide functies dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor wat betreft aard en vaardigheden dusdanig in elkaars verlengde liggen dat deze moeten worden gekwalificeerd als “opvolgend” in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW. De in het oog springende verschillen tussen beide functies: 21,5 uren per week minder werken, 80 % van het loon, intern opereren in plaats van extern, zijn alle uitsluitend het gevolg van de beperkingen die werknemer heeft opgelopen bij zijn ziekte, en zijn, ook gezamenlijk beschouwd, onvoldoende om af te doen aan het eerdergenoemde opvolgend karakter van de verrichte arbeid.

Naar het oordeel van de kantonrechter verdraagt een striktere uitleg van het begrip “opvolgende arbeidsovereenkomst” zich in dit geval in redelijkheid niet met de door de wetgever beoogde ontslagbescherming op grond van artikel 7:667 lid 4 BW.

Van de werkgever mag in dit concrete geval verlangd worden dat zij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd laat toetsen door het UWV of de kantonrechter. Dat het UWV de werknemer een WW-uitkering heeft toegekend maakt dat niet anders.

Het voorgaande brengt mee dat voor rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst opzegging vereist is. Gelet op het door werkgever in deze procedure ingenomen standpunt dat dit niet het geval is en de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op het moment dat de overeengekomen tijd is verstreken, 31 december 2015, wordt de onder 2.2 weergegeven brief van werkgever niet als (poging tot) opzegging gekwalificeerd en begrijpt de kantonrechter dat deze brief ook niet als opzegging is bedoeld. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst, nu deze niet is opgezegd, niet is geëindigd. Werknemers verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen zal daarom worden afgewezen. Zijn verzoeken tot toelating tot zijn functie en betalingen van salaris met rente zijn, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, toewijsbaar als na te melden.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de werkgever in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt de werkgever om de werknemer binnen twee dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot zijn functie van [functie] ;

veroordeelt de werkgever aan werknemer te betalen het achterstallige salaris van de werknemer over de maanden januari, februari en maart 2016;

veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke rente over de onder 6.2 genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der voldoening;

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 623,00, te weten: griffierecht

€ 223,00 en salaris gemachtigde € 400,00, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.F. Hesselink, kantonrechter en op 21 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.