8.4 Wijziging van arbeidsvoorwaarden

Wijziging van arbeidsvoorwaarden is in de postcontractuele fase in beginsel gewoon mogelijk overeenkomstig de spelregels voor wijziging. Ten onrechte wordt het einde van de arbeidsovereenkomst als argument gebruikt dat de Wet CAO, artikel 7:611 BW en de regels omtrent het eenzijdig wijzigingsbeding niet meer van toepassing zouden zijn – deze dienen ook postcontractueel te werken. Het is niet redelijk dat ex-werknemers geen plek wordt gegund aan de arbeidsvoorwaardentafel, bijvoorbeeld bij besluitvorming over invaren na de Wtp. Bij pensioen kan wijziging of opzegging van de uitvoeringsovereenkomst voor extra complexiteit zorgen als dit gevolgen heeft voor de pensioenovereenkomst.

De rechtsverhouding met de ex-werknemer is niet bevroren. Noch de Pw, noch het Burgerlijk Wetboek, noch enig algemeen rechtsbeginsel bevat een dergelijk verbod. Of wijziging na het einde van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk is, is niet meer dan een kwestie van uitleg. Daarmee laat de wetgever de wijzigbaarheid van de postcontractuele rechtsverhouding voor een groot deel aan de partijen zelf, namelijk door invulling van het contract. Een wettelijke beperking is artikel 20 Pw, dat met zich meebrengt dat opgebouwde pensioenaanspraken enkel in uitzonderingsgevallen mogen worden aangepast.

Indien wijzigbaar, moet een wijziging altijd plaatsvinden via de toepasselijke spelregels. Zo is wijziging mogelijk op grond van instemming, die soms ondubbelzinnig of welbewust moet zijn; daarin verschillen de spelregels voor een ex-werknemer niet ten opzichte van een werknemer. De relatieve eenvoud van de spelregels houdt daar op. Voor alle overige wijzigingsmethoden worden de regels namelijk mistig: doordat het systeem niet afdoende is berekend op de ex-werknemer, komt steeds de vraag op of normen moeten worden opgerekt om ook de postcontractuele rechtsverhouding te omvatten, met alle onzekerheid voor de praktijk.

Een van die wijzigingsmethoden is de cao. Er zijn belangrijke principiële argumenten waarom het wenselijk is dat een ex-werknemer aan een cao kan worden gebonden. De juridische hobbels van de Wet CAO lijken overkomelijk om die binding te realiseren, maar de rechtspraak en literatuur zijn verdeeld en de wetgever zwijgt. De verdeeldheid is niet minder als het gaat om de terugwerkende kracht van cao’s ten aanzien van (ex-)werknemers die op het moment van totstandkoming van de cao al uit dienst zijn, maar op de datum van inwerkingtreding nog in dienst waren. Hoewel ik ervan overtuigd ben dat de Wet CAO op ex-werknemers van toepassing is, is deze onzekerheid jammer voor de praktijk. Immers, zolang de Hoge Raad het verlossende woord niet uitspreekt, zal de onzekerheid zowel ex-werkgevers als vakbonden blijven confronteren met het risico dat hun afspraken niet afdwingbaar lijken. Een dergelijke onzekerheid kan een package deal waarin de voors en tegens zijn afgewogen, en waarbij wellicht zelfs een vereniging van gepensioneerden een plaats aan de onderhandelingstafel had afgedwongen, ineens doen kapseizen. Het ledencontract biedt mogelijkheden, maar is helaas geen volwaardig alternatief.

Andere manieren om tot een wijziging te komen zijn een beroep op artikel 7:611 BW, artikel 7:613 BW, artikel 19 Pw, artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW. Het is vrij onomstreden dat artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW van toepassing blijven op de rechtsverhouding met de ex-werknemer. Meer omstreden is hoe dit dan zit met artikel 7:611 BW, artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw, al zal met de Wtp artikel 19 Pw worden uitgebreid tot de ex-werknemer. Er is geen reden waarom bij het wijzigingsvraagstuk een wettelijk onderscheid zou moeten bestaan tussen werknemers en ex-werknemers; dat is noch in het belang van ex-werknemers, noch in het belang van ex-werkgevers. Toepasselijkheid van artikel 7:611 BW zou logischerwijs ervoor moeten zorgen dat de Stoof/Mammoet-criteria van toepassing zijn en voor werknemers dezelfde spelregels gelden als ex-werknemers. Toepasselijkheid van artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw zorgen ervoor dat ex-werknemers dezelfde bescherming kunnen genieten als werknemers. Solidariteit en gelijke behandeling met werknemers zijn bij alle voorgenoemde maatstaven van belang, maar zullen wel moeten worden onderbouwd, aangezien een ex-werknemer zich nu eenmaal in een andere (inkomens)positie bevindt.

Wijziging van een pensioenregeling is ook mogelijk door het pensioenfondsbestuur als het reglement is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst en er sprake is van een pensioenfonds als uitvoerder. Op deze manier is het mogelijk om een ex-werknemer te binden aan een wijziging. Het biedt ook een oplossing voor een afgesproken wijziging in cao-verband; als de ex-werknemer niet is gebonden via de Wet CAO, dan wordt hij of zij het via de band van de pensioenfondsroute. Hoewel er spelregels zijn bij deze wijzigingsmethode, zoals de evenwichtigheidstoets van artikel 105 lid 2 Pw, is de maatstaf van artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw niet van toepassing. Het is immers niet de (ex-)werkgever die tot wijziging overgaat. Het primaat blijft ook bij de pensioenfondsroute liggen bij de (ex-)werkgever en (ex-)werknemer doordat zij de incorporatie zijn overeengekomen en deze altijd kunnen terugdraaien of andersluidende afspraken kunnen maken. Ook buiten de arbeidsvoorwaarde pensioen is deze wijzigingsroute denkbaar als deze is ondergebracht bij (bijvoorbeeld) een stichting.

Bij wijziging van een pensioenregeling vraagt de uitvoeringsovereenkomst met de uitvoerder bijzondere aandacht. Wanneer een (ex-)werknemer door middel van een derdenbeding partij is geworden bij de uitvoeringsovereenkomst, is dat niet zonder gevolgen. Bij wijziging van de uitvoeringsovereenkomst moet dan steeds de vraag worden gesteld of instemming van de (ex-)werknemer noodzakelijk is. Niet iedere afspraak in een uitvoeringsovereenkomst komt derdenwerking toe, dat is een kwestie van uitleg. Zo brengt de enkele omstandigheid dat een (ex-)werknemer partij is bij de uitvoeringsovereenkomst niet mee dat de (ex-)werknemer op die grond ten opzichte van de (ex-)werkgever recht heeft op nakoming van de in uitvoeringsovereenkomst neergelegde verplichtingen ten opzichte van de pensioenuitvoerder. De positie en bevoegdheden van de (ex-)werknemer worden bepaald door de inhoud van de overeenkomst. Instemming is niet nodig als de (ex-)werknemer geen partij is bij het te wijzigen deel van de overeenkomst, of daarbij weliswaar partij is maar geen bevoegdheden toekomt. Derdenwerking valt contractueel uit te sluiten of te beperken, maar in de praktijk gebeurt dit weinig in uitvoeringsovereenkomsten. Ook opzegging van de uitvoeringsovereenkomst kan gevolgen hebben voor de ex-werknemer, met name ten aanzien van indexatie. Omstreden is of dit in strijd kan zijn met, onder meer, de pensioenovereenkomst. Uitleg van de pensioenovereenkomst is hier bepalend, maar dat sluit niet uit dat onder bijzondere omstandigheden opzegging van de uitvoeringsovereenkomst in strijd kan zijn met goed ex-werkgeverschap. Daarnaast staat het de ex-werkgever als opzeggende partij niet onder alle omstandigheden vrij de belangen van derden bij behoorlijke nakoming van een uitvoeringsovereenkomst te verwaarlozen.

Een bijzonder fenomeen is het invaren van bestaande pensioenaanspraken en -rechten naar aanleiding van de Wtp. Dit gaat via een collectieve waardeoverdracht – een van de uitzonderingen op artikel 20 Pw – waar nu een bezwaarrecht geldt voor de (ex-)werknemer. Het afschaffen van dit bezwaarrecht voor pensioenfondsen verzwakt de rechtsbescherming van zowel werknemers als ex-werknemers, maar met name ex-werknemers. Het besluit tot invaren wordt in het arbeidsvoorwaardenoverleg genomen, terwijl ex-werknemers in dat overleg geen rol spelen. De door de wetgever gekozen waarborgen om dat te ondervangen hebben helaas de nodige tekortkomingen. Ik pleit ervoor om te verduidelijken in de Wet CAO dat vakbonden ook namens ex-werknemers mogen optreden en hun belangen evenwichtig zullen behartigen, verenigingen die enkel de belangen van ex-werknemers behartigen te erkennen als cao-partij, en ex-werknemers bij het besluit tot invaren te betrekken via het instemmingsrecht van de OR.