2.7.2 De inhoud en begrenzing van de ambtshalve toetsingsverplichting

61. Het Océano-arrest bevat de eerste prejudiciële beslissing over een oneerlijk beding. Het HvJ overweegt in dit arrest dat:

Deze overweging volgt op de constatering dat relatief hoge proceskosten en onwetendheid ten aanzien van zijn rechten de consument in een benadeelde positie plaatsen wanneer hij zich hierdoor niet kan verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding, door een beroep te doen op het oneerlijke karakter ervan. Er vond naar aanleiding van dit arrest veel discussie plaats over de vraag of de ambtshalve toetsing van bedingen een dwingend karakter droeg.2 Deze discussie werd beslecht in het Mostaza Claro-arrest:

Het Hof gaat in deze uitspraak een stap verder dan in eerdere arresten. De woordkeuze in Mostaza Claro wijkt duidelijk af van die in de Océano-uitspraak.4

62. Hoe ver reikt de ambtshalve toetsingsplicht? In de Océano-, Cofidis- en Mostaza Claro-uitspraken wordt door het HvJ benadrukt dat:

In Pannon is bevestigd dat de ambtshalve toepassing van de oneerlijkheidsnorm niet vergt dat de oneerlijkheid van het beding in geschil is gebracht, met andere woorden dat het eerlijke karakter van het beding wordt betwist.6 De grenzen van de rechtsstrijd worden aldus opgerekt. De rechter mag echter niet ultra petita gaan. Het ultra petita-verbod houdt in dat de rechter niet iets anders mag toewijzen dan gevorderd. Wel kan, als een gebruiker een beroep op een beding doet, dat beroep worden afgewezen omdat het beding als oneerlijk wordt aangemerkt, hoewel dit verweer niet is gevoerd. En een gebruiker die zich op een exoneratiebeding beroept kan, wanneer dit beding de oneerlijkheidstoets niet doorstaat, alsnog worden aangesproken, waardoor de schadevergoedingsvordering van de consument wordt toegewezen. Uit het Pannon-arrest blijkt wel dat de rechter de consument — het HvJ zegt niets over de gebruiker — op de hoogte moet brengen van zijn voornemen om tot de ambtshalve toetsing van het beding over te gaan. De consument mag zich hiertegen verzetten.7

63. In het Pannon-arrest werd verder duidelijk dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of een beding oneerlijk is 'zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt'.8 Deze overweging betekent a contrario dat de ambtshalve toetsingsverplichting vervalt wanneer de rechter niet over die 'noodzakelijke gegevens (...) beschikt'. Ten eerste rijst de vraag welke gegevens de rechter ter beschikking staan. Niet duidelijk is ten tweede wat 'noodzakelijke' informatie vormt. Een derde punt is: stel dat de rechter noodzakelijke gegevens mist, hoe actief dient hij hiernaar op zoek te gaan?

Uit onder meer het Asturcom-arrest9 blijkt dat, voor wat betreft de beschikbaarheid van de gegevens, het nationale procesrecht beslissend is.10 Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het Hof in dit arrest ook heeft bepaald dat art. 6 lid 1 richtlijn als een met bepalingen van openbare orde gelijkwaardige norm dient te worden beschouwd11 en dat bij de toetsing aan dergelijke bepalingen de rechter zich naar nationaal recht vaak tot het procesdossier mag wenden.

In lijn met de eerder aangehaalde Hofstetter-uitspraak bepaalt de nationale rechter wat onder de hem beschikbare gegevens, de 'noodzakelijke' gegevens zijn voor de beoordeling van het beding.12 In Pénzdgyi maakt het Hof duidelijk wat de noodzakelijke gegevens zijn voor de toetsing van een forumkeuzebeding, door de in Océano gehanteerde gezichtspunten en gemaakte afwegingen te herhalen.13 Over de bij de toetsing van andere bedingen relevante gezichtspunten heeft het Hof zich (nog) niet uitgelaten.

Goed voorstelbaar is dat de rechter op grond van de geringe hoeveelheid gestelde feiten en/of het dossier slechts een vermoeden heeft en naar zijn mening niet over de voor de vaststelling van de oneerlijkheid van een beding in concreto noodzakelijke gegevens beschikt. Houdt de bescherming dan op? Uit het Pénzügyi-arrest blijkt dat de rechter 'ambtshalve maatregelen van instructie' moet nemen, ook al is dit naar nationaal recht niet toegestaan, om vast te stellen of een forumkeuzebeding onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.14 De rechter dient hiertoe na te gaan of over het beding is onderhandeld. Dit zal niet altijd blijken uit de beschikbare gegevens en de medewerking van partijen is dan vereist.

De rechter hoeft evenwel pas over te gaan tot de oneerlijkheidstoetsing wanneer hij 'over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt'. Los van het feit dat de vraag naar de werkingssfeer van art. 3 lid 1 ruim kan worden opgevat, is het, naar ik meen, niet uitgesloten dat, als de rechter toenadering tot de partijen moet zoeken, hij meer zal komen te weten dan alleen het wel of niet onderhandelde karakter van het beding. Ik lees het Pénzügyi-arrest als een aansporing voor de rechter om actief op zoek te gaan naar de voor de toetsing benodigde feiten.

Dat een dergelijke onderzoeksplicht ook bij andere typen bedingen dan forumkeuzebedingen zou gelden, volgt niet rechtstreeks uit die uitspraak. Het is echter niet ondenkbaar.15 Nadat het Hof in een aantal arresten, waaronder Asturcom, pas op de plaats maakte, vormt de Pénzügyi-uitspraak een sprong voorwaarts in de lange reeks uitspraken met betrekking tot de ambtshalve toetsingsplicht waarin het Hof zich inmengt in de procedurele autonomie van de lidstaten. Vaste rechtspraak van het HvJ is dat de nationale rechter gebonden is aan wat het nationale procesrecht bepaalt omtrent de hem beschikbare feiten bij een ambtshalve optreden. Het Pénzügyi-arrest breekt met deze lijn.

64. Een onderverdeling van de ambtshalve toetsing in twee fasen geeft een goed inzicht in haar systematiek en haar mogelijk verschillende verlopen in de praktijk. De ambtshalve toepassing van de oneerlijkheidstoets bestaat eigenlijk uit twee stadia: de rechter krijgt in een bepaalde situatie bedenkingen bij een beding (de instaptoets) alvorens de oneerlijkheid van het beding te onderzoeken (de ambtshalve toetsing op zich). In beide stadia spelen de 'noodzakelijke gegevens' een belangrijke rol. Er zijn gegevens die ervoor zorgen dat een beding, waarvan de geldigheid niet in het geding is, de rechter in negatieve zin opvalt (par. 2.7.3) en gegevens die het mogelijk maken om vast te stellen of het beding al dan niet16 oneerlijk is (par. 2.7.4). In de volgende paragrafen zal worden ingegaan op beide stadia van de ambtshalve toetsing.