11.2 Definitie van onmogelijkheid

692. Ik definieer de onmogelijkheid als een situatie waarin de prestatie waartoe de schuldenaar gehouden is tijdelijk of blijvend niet kan worden uitgevoerd. Die aldus gedefinieerde onmogelijkheid zegt niets over de vraag of een tekortkoming daardoor niet meer toerekenbaar is. Die vraag moet zelfstandig worden bezien, zoals ik hierna zal uitwerken. Onmogelijkheid bestaat zowel in contractuele situaties als in buitencontractuele situaties. In het laatste geval doet onmogelijkheid zich vooral voor wanneer iemand ertoe gehouden is iets achterwege te laten, maar hij die verboden handeling heeft verricht voordat de rechter een bevel of verbod kan opleggen.

693. Of een bepaalde situatie een onmogelijkheid in het leven roept, is vanzelfsprekend niet in algemene zin te zeggen. Het zal in veel gevallen van de omstandigheden van het geval afhangen en, zoals hierna nog zal blijken, van de van de schuldenaar te vergen inspanningen. Niet iedere tegenslag voor de schuldenaar levert een onmogelijkheid op waarachter hij zich kan verschuilen, maar daar staat tegenover dat onevenredige inspanningen niet kunnen worden verwacht.

694. Onder het begrip onmogelijkheid vallen de evidente situaties zoals die waarin de te leveren zaak teniet is gegaan en die waarin de verplichting om iets niet te doen reeds is geschonden. En ook het bekende voorbeeld van de trouwjurk die wegens een tijdelijke onmogelijkheid pas na de bruiloft kan worden geleverd, zal te kwalificeren zijn als een onmogelijke prestatie omdat levering van de trouwjurk na de bruiloft niet aan de overeenkomst voldoet. Van onmogelijkheid kan ook sprake zijn als de schuldenaar zichzelf in de onmogelijke positie heeft gebracht. De verkoper van een huis die het huis nogmaals verkoopt en ook levert aan de tweede koper, verkeert door zijn eigen handelen in een positie van onmogelijkheid ten opzichte van de eerste koper. En datzelfde geldt voor de verhuurder die op grond van een in hoger beroep vernietigd vonnis een huurder uit de huurwoning heeft gezet en die huurwoning inmiddels aan een ander heeft verhuurd. Hoewel door de vernietiging van het vonnis zijn verplichting tot het verschaffen van huurgenot kan herleven, kan hij aan die verplichting niet meer voldoen.1

695. Maar er zijn grensgevallen die de moeite waard zijn om te onderzoeken. Is bijvoorbeeld de tomatenkweker die zich ertoe verbindt op jaarbasis een aantal kilo’s tomaten aan de supermarktketen te verkopen gevrijwaard indien door een ziekte zijn gewas vergaat? Dat zal er van afhangen of hij gehouden is uitsluitend door hemzelf gekweekte tomaten van die soort te leveren en zo niet, of hij in de gelegenheid is elders dezelfde tomaten in te kopen. In dat geval – waarin de soort nog te leveren is en de overeenkomst toestaat dat elders gekweekte tomaten worden geleverd – is er geen sprake van een verhindering in de nakoming en dus ook niet van onmogelijkheid.2 Dat is anders wanneer hij als enige een unieke soort levert die – in ieder geval voor dat seizoen – tenietgaat. Dat is ook anders indien het voor de klanten van de supermarkt van belang is dat de bewuste tomaten van deze kweker komen, zelfs al zijn het soortzaken.

696. De huisschilder die zich ertoe verbindt een woonhuis te schilderen en vervolgens haar arm breekt, zal zich in de regel kunnen laten vervangen en er is dan geen sprake van onmogelijkheid in de nakoming. Maar wanneer de overeenkomst erin voorziet dat juist zij het huis zou schilderen vanwege haar bijzondere bekwaamheid met betrekking tot het te verrichten werk ontstaat er een andere situatie. Voor een portretschilder is het evident dat een armbreuk een onmogelijkheid oplevert, zij het in de regel een tijdelijke.3