4.1 Inleiding

De omzetting van een stichting in een BV en omgekeerd is zowel vanuit civielrechtelijke optiek, als fiscaalrechtelijk perspectief de meest ingrijpende omzettingsvariant die art. 2:18 BW kent. Het ingrijpende karakter van de omzetting manifesteert zich op het niveau van de omzettende rechtspersoon en op het niveau van de betrokkenen, zoals de aandeelhouders. Tussen een BV en een stichting bestaan immers wezenlijk verschillen. Bij een BV heeft de aandeelhouder in beginsel recht op het eigen vermogen van de BV alsmede het rendement daarop,1 terwijl bij een stichting het vermogen ‘vermogen in de dode hand’ vormt.2 Het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW verhindert namelijk dat de stichting aan degenen die vermogen in de stichting hebben gebracht een vergoeding toekent vanwege de inbreng van vermogen. Eventuele uitkeringen door de stichting zijn onverplicht, omdat degene die eigen vermogen aan de stichting verschaft daartegenover geen recht op uitdeling van de winst verwerft. Het ontbreken van een zogenoemd ‘institutioneel kanaal’, zoals het aandeelhouderschap of een daarmee vergelijkbare vorm van deelgerechtigdheid, heeft ook gevolgen voor de toepassing van art. 28a Wet VPB 1969, zoals in dit hoofdstuk wordt uiteengezet. Ten slotte, maar dat verschil is minder wezenlijk, wordt in tegenstelling tot bij de BV geen enkele eis gesteld aan de minimale omvang van het stichtingsvermogen. Dat is nu nog een verschil, maar zal de facto zijn verdwenen na de flexibiliseringsoperatie van het BV-recht (zie par. 2.8.4).

De wetgever is er bij de totstandkoming van art. 2:18 BW van uitgegaan dat er minder behoefte aan de omzetting van een rechtspersoon zou zijn naarmate het verschil tussen de rechtsvorm vóór omzetting en na omzetting groter is.3 Niettemin heeft een stichting in de periode 2002-2006 maar liefst 89 keer in het handelsregister opgave gedaan van de omzetting in een BV dan wel NV (zie de tabel in par. 1.4). Dat is ruim meer dan 10% van het totaal aantal omzettingen in deze periode. Aan de omzetting in omgekeerde richting lijkt minder behoefte; in de genoemde periode kwam de omzetting van een BV in een stichting slechts zes keer voor. Mogelijk, maar dat is geenszins duidelijk, heeft dit geringe aantal te maken met de terughoudendheid waarmee de Staatssecretaris van Financiën lijkt om te gaan met het verzoek deze omzetting fiscaal te begeleiden (zie par. 4.3.2 hierna).

In dit hoofdstuk staan de fiscale gevolgen centraal die zijn verbonden aan de omzetting van een stichting in een BV en omgekeerd. In paragraaf 4.2 bespreek ik de gevolgen van de omzetting van een stichting in een BV voor de heffing van vennootschaps-, inkomsten, overdrachts- en dividendbelasting alsmede de gevolgen voor de heffing van het schenkingsrecht. In paragraaf 4.3 komen de gevolgen voor dezelfde belastingen aan de orde van de omzetting in omgekeerde richting, te weten die van BV in een stichting. Ik sluit het hoofdstuk in paragraaf 4.4 af met een samenvatting en conclusies.