12.2.3 Reikwijdte van de transparantieverplichting

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de transparantieverplichting niet alleen uit de aanbestedingsrichtlijnen1 voortvloeit, maar ook rechtstreeks uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.2 Dat de transparantieverplichting uit het Unierecht voortvloeit, heeft enerzijds een uitbreiding en anderzijds een beperking van de reikwijdte van het vereiste tot gevolg.

De uitbreiding is erin gelegen dat de werkingssfeer niet beperkt is tot de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen, maar ook relevant is bij concessieovereenkomsten, IIB-diensten en opdrachten die de drempelwaarden niet overschrijden. In hoeverre de transparantieverplichting toegepast moet worden bij vergunning- en subsidieverlening is minder duidelijk. Om deze reden wordt hierop ingegaan bij de beantwoording van de tweede deelvraag (paragraaf 12.4).

De beperking is gelegen in het feit dat het Unierecht in beginsel niet van toepassing is op zuiver interne situaties.3 De vraag wanneer sprake is van een zuiver interne situatie mag niet te terughoudend worden beantwoord.4 Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de transparantieverplichting in acht moet worden genomen wanneer sprake is van een ’duidelijk grensoverschrijdend belang’. Als geen sprake is van een dergelijk duidelijk grensoverschrijdend belang en dus het Unierecht niet van toepassing is, kan ’vrijwillige’ adoptie van een Unierechtelijke verplichting plaatsvinden als een lidstaat deze communautaire verplichting een mooie aanvulling acht, of om te voorkomen dat in de nationale rechtsorde twee varianten van dezelfde verplichting moeten worden toegepast.5

Gelet op de doelstellingen van de transparantieverplichting, waaronder het uitbannen van favoritisme en willekeur en het creëren van eerlijke mededinging door het bieden van gelijke kansen aan alle potentieel geïnteresseerde partijen, is verdedigbaar dat de transparantieverplichting een dergelijke aanvulling van het Nederlandse bestuursrecht zou kunnen zijn. Bovendien vind ik een dergelijke rechtsongelijkheid tussen Unieburgers, zeker als het een norm als de transparantieverplichting betreft die partijen moet beschermen tegen favoritisme en willekeur van de overheid, moeilijk te rechtvaardigen. Dit onderzoek beperkt zich daarom niet tot de vraag wanneer de Unierechtelijke transparantieverplichting in acht moet worden genomen, maar omvat ook de vraag of in zuiver interne situaties de in het Unierecht geformuleerde transparantieverplichting al door de bestuursrechter voldoende wordt geborgd door toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de Awb of dat de transparantieverplichting nog van toegevoegde waarde zou kunnen zijn voor het Nederlandse bestuursrecht. Op deze vraag wordt met name ingegaan in paragraaf 12.5 en 12.6 van deze slotbeschouwing.