Rb. Dordrecht, 16-03-2010, nr. 250982 VV EXPL 10-6

Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, alsmede op grond van de overlegde producties, voor zover niet betwist, wordt uitgegaan van het volgende.

[eiser], geboren op [geboortedatum], is in 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van de Verzekerings Unie en was laatstelijk in de functie van buitendienst adviseur werkzaam. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het verzekeringsbedrijf Buitendienst 2007–2009 alsmede het Declaratiesysteem 2010 ten behoeve van financieel adviseurs van de Verzekerings Unie. Op 7 september 2007 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt. [eiser] is met ingang van 15 september 2009 weer fulltime aan het werk bij de Verzekerings Unie gegaan met volledige uitbetaling van zijn loon.

In de medische beoordeling d.d. 15 september 2009 van de bedrijfsarts [naam] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

In een brief d.d. 24 september 2009 van de Verzekerings Unie aan [eiser] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Op 23 oktober 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Per mail van diezelfde datum heeft de Verzekerings Unie aangegeven de door [eiser] gemelde ziekmelding niet te accepteren en heeft de Verzekerings Unie het loon van [eiser] niet meer doorbetaald. In een brief van 28 oktober 2009 van [eiser] aan de Verzekerings Unie heeft [eiser] aangegeven te allen tijde beschikbaar te zijn voor arbeid, nadat hij zich beter heeft gemeld.

In een bericht van de bedrijfsarts [naam] aan de Verzekerings Unie d.d. 1 november 2009 is aangegeven dat betrokkene opnieuw is uitgevallen met vergelijkbare klachten als waarvoor hij reeds twee jaar ziek is geweest.

[eiser] heeft zich tot het UWV gewend in het kader van een WIA aanvraag. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 16 december 2009 is de verzekeringsarts [naam] tot de conclusie gekomen dat [eiser] in ieder geval per einde wachttijd weer geschikt was voor het eigen werk en dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid per 23 oktober 2009 is gebaseerd op een andere ziekte-oorzaak dan die van de arbeidsongeschiktheidsperiode van september 2007.

[eiser] heeft bij brief van 11 januari 2010 van het UWV bericht gekregen dat hij vanaf 23 oktober 2009 geen WIA-uitkering krijgt nu sprake is van een andere ziekte-oorzaak als waarvoor al eerder een wachttijd van 104 weken is doorlopen, zodat hij niet voor een vervroegde WIA-uitkering in aanmerking komt.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

De Verzekerings Unie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud wordt hierna — voor zover van belang — nader ingegaan.

[eiser] heeft een spoedeisend belang gelet op de aard van de ingestelde vordering.

De Verzekerings Unie voert aan dat [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de loonvordering op basis van artikel 7:629 BW is ingesteld en geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW is overgelegd, terwijl de verhindering om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten door de Verzekerings Unie wordt betwist. De Verzekerings Unie merkt daarbij op dat de bedrijfsarts [eiser] op 21 december 2009 heeft gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel. Inmiddels zijn meer dan 4 maanden verstreken sinds 23 oktober 2009, en had [eiser], ondanks het spoedeisend karakter van deze procedure, voldoende gelegenheid de verklaring te vragen en te overleggen, aldus de Verzekering Unie.

[eiser] stelt dat geen deskundigenoordeel is aangevraagd, omdat bij de eerste ziekmelding na einde wachttijd geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid en bij de tweede ziekmelding eerst op 11 januari 2010 door het UWV is meegedeeld aan [eiser] dat hij geen WIA-uitkering krijgt in verband met een andere ziekte-oorzaak.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij de eis geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt ertoe dat in een kort geding procedure als de onderhavige in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. In het onderhavige geval was weliswaar voor [eiser] op 23 oktober 2009 duidelijk dat de werkgever zich op het standpunt stelde dat hij arbeidsgeschikt was, maar heeft de bedrijfsarts in november 2009 aangegeven dat betrokkene opnieuw is uitgevallen met vergelijkbare klachten als waarvoor hij reeds twee jaar ziek is geweest. Het UWV heeft vervolgens op 16 december 2009 gewezen op een andere ziekte-oorzaak dan die van de arbeidsongeschiktheidsperiode van september 2007. Op 11 januari 2010 volgt dan de afwijzing van de aangevraagde WIA-uitkering, omdat sprake is van een andere ziekte-oorzaak, waarna de kort geding dagvaarding op 24 februari 2010 wordt uitgebracht. Onder deze omstandigheden mede in aanmerking genomen de bijzondere aard van de kort geding procedure is de kantonrechter van oordeel dat in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd in deze procedure een deskundigenverklaring over te leggen, zodat het verweer van de Verzekerings Unie op dit punt wordt verworpen.

In het onderhavige geschil staat centraal de vraag of op de Verzekerings Unie een verplichting rustte tot doorbetaling van loon nadat [eiser] zich op 23 oktober 2009 ziek heeft gemeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een voorziening als gevorderd slechts kan worden gegeven indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een dienovereenkomstige vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

[eiser] stelt dat hij met ingang van 15 september 2009 zijn oude werkzaamheden heeft hervat en weer fulltime, zijnde 40 uur per week, is gaan werken. Nu tussen herstel op 15 september 2009 en ziekmelding op 23 oktober 2009 wegens een andere ziekte-oorzaak meer dan vier weken is gelegen is [eiser] van mening dat een nieuwe periode van 104 weken is ingegaan en dat derhalve op de Verzekerings Unie een loondoorbetalingsverplichting rust.

De Verzekerings Unie voert aan dat [eiser] op 15 september 2009 niet (volledig) hersteld was gemeld en dat sprake was van het verrichten van werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis. Daarnaast voert zij aan dat [eiser] zijn volledige bedongen arbeid niet heeft verricht, omdat [eiser] niet meer hele dagen kon reizen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij naar een mailwisseling met [eiser] d.d. 24 augustus 2009 waarin hijzelf deze beperking heeft aangegeven. Omdat [eiser] na de ziekmelding van 7 september 2007 een onafgebroken periode van 104 weken arbeidsongeschikt is gebleven en geen nieuwe periode van 104 weken is gaan lopen, is de Verzekerings Unie op grond van het adagium ‘geen arbeid, geen loon’, ingevolge artikel 7:627 BW, niet gehouden na 23 oktober 2009 nog loon aan [eiser] door te betalen.

Ten aanzien van het al dan niet op arbeidstherapeutische basis werkzaam zijn overweegt de kantonrechter als volgt. Wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de onder 1.3 en 1.4 vermelde stukken. Het komt immers ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de onder 1.3 en 1.4 vermelde stukken is aan [eiser] niet expliciet schriftelijk kenbaar gemaakt dat geen sprake is van volledig herstel en dat de werkzaamheden worden aangemerkt als op arbeidstherapeutische basis. Er wordt gesproken over herstel na 13 september 2009 en volledig herstel, alsmede twijfel aan de duurzaamheid van het herstel gedurende drie maanden. [eiser] heeft betwist dat met hem gesproken is over het op arbeidstherapeutische basis aanvangen van zijn werkzaamheden. De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] met ingang van 15 september 2009 fulltime en met volledige uitbetaling van zijn loon aan de slag is gegaan. Onder deze omstandigheden mocht [eiser] er redelijkerwijs van uitgaan dat hij volledig hersteld was gemeld. Het had op de weg van de Verzekerings Unie gelegen om expliciet aan [eiser] kenbaar te maken dat van volledig herstel geen sprake was en dat sprake was van werk op arbeidstherapeutische basis Onduidelijkheid in dit opzicht komt volledig voor rekening en risico van de Verzekerings Unie.

Ten aanzien van het niet hele dagen kunnen reizen overweegt de kantonrechter als volgt. [eiser] heeft dit door de Verzekerings Unie gevoerde verweer tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2010 gemotiveerd weersproken en aangegeven dat 99% van zijn klanten op bereisbare afstand zitten tussen [plaatsnaam] en [plaatsnaam] en dat hij zijn oude werkzaamheden met ingang van 15 september 2009 heeft hervat. Nu de Verzekerings Unie tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2010 heeft aangegeven dat het lastig voor hen is om na te gaan of [eiser] zijn oude werkzaamheden heeft hervat en — zo begrijpt de kantonrechter althans — een controle op diens werkzaamheden lastig is uit te voeren verwerpt de kantonrechter het verweer van de Verzekerings Unie als onvoldoende gemotiveerd.

Het onder 4.8 en 4.9 overwogene brengt mee dat [eiser] zijn werkzaamheden voor de volledige arbeidsduur en in ieder geval langer dan vier weken heeft hervat, zodat — voor zover in een bodemprocedure komt vast te staan dat sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW — voor de Verzerings Unie een nieuwe loondoorbetalingsperiode is ontstaan.

De Verzekerings Unie voert vervolgens aan dat zelfs al zou na 23 oktober 2009 een nieuwe ziekteperiode van 104 weken zijn aangevangen met een nieuwe loondoorbetalingsperiode de Verzekerings Unie niet gehouden is tot doorbetaling van loon nu [eiser] niet aan zijn re-integratieverplichtingen ex artikel 7:660a BW heeft voldaan.

Het niet betalen van loon dan wel opschorting van loonbetaling is op zijn plaats als een werknemer de regels van ziekteverzuim niet naleeft of de re-integratie belemmert. Ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW is daarvoor wel vereist dat de werkgever het niet naleven van de regels van ziekteverzuim of de belemmering van de re-integratie onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen ter kennis van de werknemer brengt. Daarbij dient de werkgever aan te geven dat om die reden loon niet wordt doorbetaald dan wel opgeschort. In de onderhavige procedure is niet gesteld of gebleken dat aan dit vereiste is voldaan, zodat het verweer verder onbesproken blijft.

Voor zover op basis van een deskundigenoordeel of anderszins komt vast te staan dat geen sprake is van ziekte rijst de vraag of er een andere grondslag is voor doorbetaling van het loon na 23 oktober 2009. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

[eiser] heeft aan zijn ziekmelding van 23 oktober 2009 een arbeidsconflict ten grondslag gelegd. Voor de Verzekerings Unie is niet duidelijk wat de oorzaak van de uitval van [eiser] is. Zij heeft nimmer een arbeidsconflict met [eiser] ervaren. Voor zover komt vast te staan dat sprake is van een arbeidsconflict bepaalt artikel 7:628 lid 1 BW dat een werknemer het recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werknemer moet daarbij stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij tengevolge van een arbeidsconflict de bedongen arbeid niet kan verrichten.

Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat het door [eiser] genoemde arbeidsconflict voortvloeit uit het ‘AFM-proof’ maken van dossiers. Volgens de Verzekerings Unie eist de Autoriteit Financiële Markten voor een aantal producten een meer compleet bezoekverslag. De adviseur benadert de klant en legt aan hen uit dat de AFM een meer compleet bezoekverslag eist en dat hij om die reden graag hetgeen eerder is besproken, bij wijze van aanvulling, wil vastleggen. Dat gebeurt in overeenstemming met de klant, aldus de Verzekerings Unie. Volgens [eiser] is sprake van het in strijd met de werkelijke/feitelijke gang van zaken aanpassen van de dossiers hetgeen in strijd kwam met zijn geweten alsmede in strijd is met de bij de Verzekerings Unie geldende integriteitcode. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar een email van de Verzekerings Unie aan [eiser] d.d. 15 oktober 2009 waarin is opgenomen dat als er sprake zou zijn van overtreding van de wet [eiser] dat in opdracht van de Verzekerings Unie doet. De kantonrechter is van oordeel dat op voorhand op basis van de overgelegde stukken niet valt vast te stellen of en zo ja, in welke mate sprake is van handelen in strijd met wettelijke voorschriften of een integriteitcode. Nu in de mail van 15 oktober 2009 aan de zijde van de Verzekerings Unie die mogelijkheid evenwel open wordt gehouden valt niet uit te sluiten dat [eiser] niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de Verzekerings Unie behoort te komen. Dit brengt mee dat — voor zover in een bodemprocedure komt vast te staan dat een arbeidsconflict aan de ziekmelding van 23 oktober 2009 ten grondslag heeft gelegen — een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW aannemelijk is.

Nu met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een loondoorbetalingsverplichting ofwel op grond van artikel 7:629 BW ofwel op grond van artikel 7:628 BW in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zal de gevorderde loonbetaling worden toegewezen. Wat de hoogte van het toe te wijzen bedrag betreft, overweegt de kantonrechter als volgt. De Verzekerings Unie heeft de door [eiser] opgemaakte berekening gemotiveerd betwist. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2010 zijn partijen het erover eens geworden, dat voor zover loon moet worden betaald, dit in ieder geval € 14.282,00 moet zijn. Om deze reden wijst de kantonrechter een voorschot toe ten hoogte van dit bedrag.

Met betrekking tot de onkostenvergoeding voert de Verzekerings Unie aan dat deze bij wijze van voorschot aan de werknemer van de Verzekerings Unie wordt betaald. [Eiser] heeft vanaf 23 oktober 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor de Verzekerings Unie. Nu [eiser] niet heeft aangetoond werkelijke onkosten te hebben gemaakt, moet de gevorderde onkostenvergoeding worden afgewezen, aldus de Verzekerings Unie.

De kantonrechter is van oordeel dat de Verzekerings Unie gehouden is de onkostenvergoeding te voldoen. Tussen partijen staat vast dat het Declaratiesysteem 2010 ten behoeve van financieel adviseurs van de Verzekerings Unie van kracht is. Dit systeem bepaalt dat ingeval van een ziekteperiode korter dan 3 maanden de regeling van kracht blijft. Daarna stopt de regeling tot het moment van herstel. Op grond van deze regeling heeft [eiser] de eerste drie maanden van de arbeidsongeschiktheid recht op een onkostenvergoeding. Het verweer van de Verzekerings Unie faalt derhalve.

De vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu onvoldoende is gebleken dat hiervoor werkzaamheden zijn verricht die een dergelijke vergoeding rechtvaardigen.

De Verzekerings Unie betwist de spoedeisendheid van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De nevenvorderingen an sich worden niet weersproken. De wettelijke rente en de wettelijke verhoging zullen worden toegewezen met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. Nu de loonvordering naar haar aard spoedeisend is, is de proceseconomie ermee gebaat dat ook over de nevenvorderingen wordt beslist. Nu de Verzekerings Unie de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging onvoldoende heeft weersproken, oordeelt de kantonrechter dat ook toewijzing van deze nevenvorderingen uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.

De Verzekerings Unie wordt als de in het grotendeels ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.