III.A.3. De wijze van aanvaarding

Bij de behandeling van de aard van de uiterste wilsbeschikking in het eerste deel is gebleken dat de ziel van een uiterste wilsbeschikking is gelegen in het feit dat deze pas na het overlijden van erflater mag en kan aanvaard worden en ook dan pas werkt in de zin van art. 4:42 BW. Deze gedachte wordt ook bij de quasi-overeenkomst van executele tot uitdrukking gebracht in art. 4:143 lid1 BW:1

Eerder aanvaarden zou van de quasi-overeenkomst een 'echte' overeenkomst van privatieve lastgeving maken2 en dat zou botsen met het feit dat de wortels van executele gedragen worden door het vertrouwen dat erflater heeft in zijn opdrachtnemer de executeur. Men mag het vertrouwen tijdens leven laten blijken, maar men is niet verplicht daartoe. De mogelijkheid moet blijven bestaan dat de executeur niet op de hoogte is van zijn benoeming en derhalve ook niet van de wellicht op wantrouwen gebaseerde herroeping van de benoeming. Met een 'hoge' beloning wordt de kans om aanvaarding door de executeur groter. Dat geldt immers bij ieder aanbod3 om een overeenkomst tot opdracht aan te gaan en is bij een quasi-overeenkomst niet anders.

Een principieel verschil met de aanvaarding van een legaat is dat de wetgever in art. 4:201 BWer van uitgaat dat een legataris als hoofdregel aanvaardt, totdat het tegendeel blijkt. Dit ligt anders bij een executele. Daar gaat de wetgever niet zonder meer van aanvaarding uit. De verklaring van aanvaarding is een belangrijke component van de executele, waardoor de quasi-overeen-komstgedachte zich heeft kunnen opdringen. In het Duits klinkt het zo:4

In Nederland kennen wij ook de 'Annahmegrundsatz'. Ik teken hier meteen bij aan dat in ons stelsel de aanvaarding 'vormvrij' kan geschieden, terwijl bij-voorbeeldin het Duitse recht de Testamentsvollstrecker zijn verklaring van aanvaarding voor het 'Nachlassgericht' aflegt. De verklaring is 'bedingungs-feindlich' en 'unwiderruflich'.5 Hetzelfde heeft, gelet op de aard van execute-le, indachtig met name het vertegenwoordigingsaspect, mijns inziens in ons stelsel te gelden. Het rechtsverkeer kan niet met een 'voorwaardelijke' execu-tele uit de voeten.

In het Franse recht6 kan de 'acceptation' weliswaar, anders dan in het Duitse recht, stilzwijgendgeschieden, maar blijft deze een noodzakelijke voorwaarde, omdat 'cette mission fait naïtre a la charge de l'executeur un cer-tain nombre d'obligations; il en devient responsable.' Men voelt bij lezing van de frase de erfrechtelijke verbintenissen na aanvaarding van het aanbod van erflater al op de executeur drukken. De Belgen7 draaien niet om de hete brij heen: 'Het contract komt pas tot stand wanneer de testamentuitvoerder de door de testator aangeboden taak heeft aanvaard.'

De Zwitsers zijn formeler, de benoeming tot executeur wordt de Willensvollstrecker door 'der zustandigen (kantonalen) Behorde am Wohnort des Er-blassers vom Amtes wegen mitgeteilt.'8 Interessant is dat de Willensvoll-strecker (vanaf de mededeling) een termijn van veertien dagen gegund wordt om zich te beraden (Art. 517 Abs 2 ZGB) 'wobei ihr Stillschweigen als An-nahme gilt.' Naarmate de overheid en meer in het bijzonder de rechterlijke macht meer grip heeft op de boedelafwikkeling, zal de aanvaarding van de opdracht, de quasi-overeenkomst van executele, formeler zijn. Desondanks blijft stilzwijgende aanvaarding tot de mogelijkheden behoren. Het Nederlandse systeem neemt met de centrale rol van het notariaat bij de boedelafwikkeling, in ieder geval wat de afgifte van een verklaring van erfrecht/exe-cutele als bedoeld in art. 4:188 BW betreft, een gulden middenweg in. Geen rechter, wel een notaris. Dit wordt mooi verwoord door Hidma in zijn oratie9 met de sprekende titel 'Op het kruispunt van notariele en rechterlijke functie':

Een goede gedachte, maar wellicht is de tijd rijp de iure dan wel de facto om van de aanvaarding of niet-aanvaarding van de executele een notariele (pro-ces-verbaal)akte op te maken, waarbij de executeurs met name veel baat zullen hebben van de notariele 'Belehrung'. Wie wijst de executeur bijvoorbeeld op het feit dat als alle erfgenamen zich in het buitenland bevinden de aanvaarding van de opdracht hem verplicht om aangifte voor het successierecht te doen (Art. 72 SW 1956), waarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het successierecht een feit is (Art. 47 IW 1990)? Het juiste antwoordis: de notaris. Daarnaast is het voor het rechtsverkeer een goede zaak dat (notarieel) vastligt of een executele wel of niet aanvaardis.10 Men denke wederom aan de be-schikkingsonbevoegdheidsregel van art. 4:145 lid 1 BW.

Dat wat het formele aspect van de aanvaarding betreft. In de praktijk wordt de verklaring van aanvaarding of niet aanvaarding aan de verklaring van executele/erfrecht gehecht. Niet zelden wordt deze verklaring in het bijzijn van de notaris met het oog op de 'Belehrung' getekend. De stap naar de notariele akte is mijns inziens dan nog maar klein. Rest de vraag in hoeverre naast de formele benadering nog ruimte is om ook de mogelijkheid van stilzwijgende aanvaarding aan te nemen oftewel de soepele 'Franse' benadering. Mijns inziens kan hierbij aansluiting gezocht worden bij art. 4:192 BW, welke regel ik mij permitteer te herschrijven:

Het laatste woord in deze is vanzelfsprekend aan de rechter en niet aan de notaris. De laatste zin laat zien dat een eenmaal uitgebrachte keuze onvoorwaardelijk is en niet meer terug te draaien is. Er kan dan ook sprake kan zijn van een onrechtmatige daad van de executeur indien hij zich na een verklaring van non-aanvaarding toch als executeur presenteert. Interessant voor executele is ook de gedachte van art. 4:190 lid 3 BW: 'De keuze kan alleen onvoorwaardelijk en zonder tijdsbepaling geschieden. Zij kan niet een deel van (het erfdeel, lees:) de executele betreffen [...].'11 Dat uit feitelijke handelingen van een notaris al snel kan worden afgeleid dat deze de benoeming tot executeur heeft aanvaard, blijkt uit een uitspraak van de Kamer van Toezicht te Arnhem op 2 maart 2004 waarin wordt geoordeeld dat:12

Een executeur, doet er derhalve goed aan, bij het 'eerste contact' nog een voorbehoud13 te maken met betrekking tot het al dan niet aanvaarden van zijn 'benoeming', hetgeen mij doet denken aan het klassieke erfrechtelijke 'recht van beraad'.

Een novum onder het nieuwe erfrecht is dat thans uitdrukkelijk bepaald is dat de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een termijn kan stellen, na afloop waarvan de benoeming niet meer kan worden aanvaard.14 Tegen deze beschikking is geen hogere voorziening toegelaten.15

Het is met het oog op het beheer van de nalatenschap een verbetering dat uitdrukkelijk is opgenomen dat een termijn gesteld kan worden voor de aanvaarding van de benoeming. Zo kan immers worden belet 'dat de benoemde persoon de erfgenaam in ongelegenheid brengt door zijn beslissing slepende te houden'.16 Dit klemt te meer, omdat de bevoegdheid van de executeur privatief is. De erfgenamen zijn immers op grondvan art. 4:145 lid1 BW onbevoegd om over de goederen van de nalatenschap te beschikken, ook als de executeur zijn functie nog niet aanvaard heeft. In de Handleiding erfrecht-procedures Kantonrechter, KNB Intranet 30 maart 200417 (Advies 16 maart 2004), wordt de kantonrechter 'aanbevolen' om een zo kort mogelijke termijn te stellen om de erfgenaam zo snel mogelijk de vrije hand te geven, bijvoorbeeldveertien dagen na betekening door verzoeker van benoeming executeur en beschikking termijnbepaling.

De regel: hij die 'den last van uitvoerder eener uiterste wilsbeschikking heeft aanvaard is verpligt denzelven te voleindigen', is in het nieuwe erfrecht niet in dezelfde starheid teruggekeerd (art. 4:1068 (oud)). De kantonrechter kan de executeur op eigen verzoek ontslag verlenen (art. 4:149 lid 2).Wel blijft een gewezen executeur verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, het beheer heeft aanvaard(art. 4:149 lid3).