15.5.2.2 Het niet langer voldoen aan de voorwaarden

Het niet langer voldoen aan de aan een vrijstelling verbonden voorwaarden leidt tot het verlies van de vrijstelling. Of dit tot een biedplicht leidt, voor wie en wanneer komt hierna aan de orde (§ 15.5.2.3).

Bedacht moet worden dat er verschillende soorten voorwaarden zijn. Sommige voorwaarden dragen een incidenteel karakter en vereisen slechts eenmalige toetsing, zoals bijvoorbeeld bij de vrijstelling in geval van verkrijging van overwegende zeggenschap als gevolg van een vrijwillig bod (§ 15.2.8). Wordt niet aan deze voorwaarden voldaan, dan geldt de vrijstelling niet en is dus ook geen sprake van het verlies van een vrijstelling. Andere voorwaarden gelden doorlopend en moeten dan ook doorlopend worden getoetst. In de meeste gevallen is er sprake van een combinatie van incidentele en “continue” voorwaarden. Een voorbeeld daarvan is de toetreding tot een krachtens overgangsrecht vrijgesteld samenwerkingsverband; getoetst moet worden of er sprake is van een samenwerkingsverband dat voorafgaand aan 28 oktober 2007 is ontstaan, sindsdien onafgebroken heeft bestaan én of er na toetreding geen change of control plaatsvindt (§ 15.2.2.3 sub III).1

Een ander relevant onderscheid is dat tussen vrijstellingen en hun voorwaarden waaraan alle leden van het samenwerkingsverband moeten voldoen en vrijstellingen en hun voorwaarden die slechts gelden voor individuele leden (zie ook § 15.5.2.3). Een voorbeeld uit de eerste categorie is de vrijstelling van de biedplicht krachtens overgangsrecht (§ 15.2.2). Tot de tweede categorie behoort bijvoorbeeld de vrijstelling voor degene die toetreedt tot een vrijgesteld samenwerkingsverband (§ 15.2.2.3 sub III) of degenen die niet de meeste stemrechten kunnen uitoefenen binnen een samenwerkingsverband (§ 15.2.5).

Onder een voorwaarde moet ook worden verstaan een definitie of omschrijving van een in een vrijstelling gehanteerd begrip. Denk bijvoorbeeld aan het begrip in de vrijstelling voor intra-groepstransacties (§ 15.2.7). Als een partij niet langer als groepsmaatschappij geldt, dan vervalt de vrijstelling voor deze partij. Dat kan tot een biedplicht leiden, als deze partij overwegende zeggenschap houdt, maar noodzakelijk is dat niet (§ 15.5.3.2). Soms is niet duidelijk of een vereiste moet worden gezien als een voorwaarde. Een voorbeeld is het vereiste in de whitewash-vrijstelling dat iedere volgende uitbreiding opnieuw door de aandeelhouders moet worden goedgekeurd. In ieder geval is dit geen voorwaarde voor de eerste keer dat overwegende zeggenschap wordt verworven. Betoogd kan worden dat ook het vragen van goedkeuring voor uitbreiding geen voorwaarde kan zijn omdat strikt genomen geen tweede keer overwegende zeggenschap kan worden verworven en dus geen biedplicht ontstaat (vgl. § 15.2.4.1). Een ander voorbeeld is de zinsnede in de vrijstelling voor gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap van art. 5:71 lid 1 sub h Wft, die ook in concert-situaties van toepassing is (§ 15.2.5.1), “met dien verstande dat de in artikel 5:70, eerste lid, bedoelde verplichting rust op degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen”. Mogelijk heeft de wetgever hiermee willen bepalen dat het bod ook daadwerkelijk moet worden uitgebracht door degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen (§ 13.4.3.4). Ik betwijfel of dat rechtsgevolg inderdaad aan de huidige formulering te ontlenen valt. Bovendien, niet valt in te zien waarom van belang is wie het bod uiteindelijk uitbrengt. Zolang de waarborgen uit de verplicht bod-regeling, inclusief de billijke prijs-regels, ook gelden voor de derde die de biedplicht nakomt, hetgeen naar mijn mening het geval is (§ 13.4.3.4), worden minderheidsaandeelhouders niet benadeeld.2