4.6.3 Slagter en De Kluiver

Het zou enige tijd duren voordat ook juristen in de sfeer van het ondernemingsrecht het gedachtengoed van de hierboven genoemde economische leerstukken (kenbaar) zouden oppikken. Een van de eersten, zo niet de eerste, was Slagter. In zijn Rotterdamse diesrede van 1988 getiteld Macht en Onmacht van de Aandeelhouder had Slagter een uitgebreide rechtseconomische beschouwing over de machtspositie van de aandeelhouder in verschillende soorten vennootschappen opgenomen, waarin hij tevens een uiteenzetting van de agency theory van Jensen en Meckling had verwerkt.1 Slagter’s rechtseconomische beschouwing paste goed in de multidisciplinaire traditie van de Rotterdamse rechtenfaculteit en dit onderdeel van zijn rede zal dan ook wellicht als uithangbord voor de ‘Rotterdamse school’ zijn bedoeld. Hoewel uit zijn verhandeling duidelijk bleek dat Slagter welwillend stond tegen het gebruiken van rechtseconomische benaderingen als gezichtspunt, legde hij bij de toepassing ervan wel de nodige terughoudendheid aan de dag. Zo weersprak hij de stelling van Jensen en Meckling dat de verhouding tussen aandeelhouders en bestuurders als een ‘pure agency relationship’ kon worden gekwalificeerd door te stellen dat aan verspreide aandeelhouders geen instructierecht toekwam.2 Ook elders in zijn stuk betrachtte Slagter de nodige zorgvuldigheid in het uit elkaar houden van (rechts) economische theorieën enerzijds en geldend recht anderzijds. In vergelijking met de toenmalige ondernemingsrechtelijke literatuur was Slagter’s rechtseconomische benadering zonder meer vernieuwend. Het is goed denkbaar dat anderen dit voorbeeld hebben willen volgen.

Een onmiddellijke opvolging van de rechtseconomische benadering van Slagter door anderen bleef uit, al doken in de jaren erna in de ondernemingsrechtelijke literatuur wel sporadisch verwijzingen naar rechtseconomische boeken en artikelen. Zo dook het in 1991 gepubliceerde boek van Easterbrook en Fischel (zie §4.5) reeds in 1992 voor het eerst in de Nederlandse literatuur op via een verwijzing in een artikel van Timmerman.3 De eerste wetenschapper binnen het Nederlandse ondernemingsrecht die zich na Slagter opwierp als pleitbezorger van het integrale gebruik van rechtseconomische inzichten was De Kluiver. Gedurende 1993 en 1994 bracht De Kluiver, destijds universitair hoofddocent aan de Rijksuniversiteit Limburg (thans Universiteit van Maastricht) een periode door als gastwetenschapper aan enkele Amerikaanse law schools, waaronder een periode aan de Yale Law School. Sinds het pionierswerk van Calabresi4 had Yale een sterke positie als onderwijs- en onderzoeksinstituut op het gebied van law & economics opgebouwd. Zo was onder redactie van Yale-hoogleraar Romano in 1993, een jaar voor De Kluiver’s verblijf aldaar, de eerste editie verschenen van The Foundations of Corporate Law verschenen.5 In dit boek, dat in de Verenigde Staten zou uitgroeien tot een standaardwerk op het gebied van het ondernemingsrecht, waren veel van de hierboven genoemde (rechts)economische artikelen van onder meer Jensen/Meckling, Manne en Easterbrook/ Fischel – in verkorte vorm – opgenomen.6 Mogelijk heeft De Kluiver zich in belangrijke mate tijdens zijn verblijf in de Verenigde Staten laten inspireren door de in Nederland op dat moment nog relatief onbekende stroming van law & economics.

Nog tijdens zijn verblijf te Yale brak De Kluiver in een artikel in TVVS in 1994 een lans voor het betrekken van law & economics perspectieven in het ondernemingsrecht.7 In het artikel gaf De Kluiver voorts een overzicht van de belangrijkste uitgangspunten van de rechtseconomische benadering van het ondernemingsrecht, waarbij hij de Coase Theorem, de agency theory, de nexus of contracts-benadering en de Efficient Markets Hypothesis kort aanstipte.8 Opmerkelijk genoeg plaatste De Kluiver het werk van Jensen en Meckling expliciet in de context van het vennootschapsrecht en de vennootschapsrechtelijke theorievorming, terwijl het een economische theorie betrof.9 Voor het overige maakte De Kluiver wel degelijk een onderscheid tussen recht en rechtseconomie. De door hem bepleite praktische toepassing van rechtseconomische benaderingen was dan ook van een duidelijke caveat voorzien: “Of men de stormachtige opkomst van het Law & Economics denken nu toejuicht of niet, negeren lijkt niet verstandig. Integendeel, het zou, ook in de Nederlandse situatie, wel eens van nut kunnen blijken om ons meer vertrouwd te maken met rechtseconomische inzichten en (rekenkundige) technieken. Uiteraard dienen die inspanningen dan wel te worden gericht op problemen van Nederlands vennootschapsrecht. Men denke bijvoorbeeld aan de vraag naar functie en nut, kosten en baten, van preventief toezicht bij oprichting van rechtspersonen, en aan de vraag naar effecten, nut en kosten van het structuurregime.”10

Twee jaar later was De Kluiver, inmiddels hoogleraar, in een uitgebreid NJB- artikel nog stelliger dan in zijn eerdere opstel over de noodzaak van het incorporeren van law & economics in de ondernemingsrechtswetenschap.11 In plaats van de bestudering van law & economics enkel aan te moedigen zoals hij in zijn eerdere artikel had gedaan, zocht De Kluiver in zijn nieuwe bijdrage nadrukkelijk de confrontatie op met de op dat moment gangbare wijze van wetenschapsbeoefening binnen het ondernemingsrecht. Volgens hem leidde het gebrek aan rechtseconomische analyses en empirisch onderzoek in het ondernemingsrecht tot een ‘tekort’ in de ondernemingsrechtswetenschap. Een economische benadering van het ondernemingsrecht zou volgens De Kluiver meer inzicht kunnen geven in de effectiviteit en efficiëntie van bestaande regelingen en zou voorts een ‘een nuttig tegenwicht bieden tegen het vaststellen van, of behouden, van regelingen die met name de uitkomst zijn van een (beperkte) juridische rationaliteit of van een proces van machtsvorming door belangengroepen in een politieke context.”12

De Kluiver had blijkbaar niet tot doel om een bepaalde rechtspolitieke agenda op het terrein van het ondernemingsrecht te bepleiten, maar zal eerder hebben beoogd om het toetsen van de rechtspolitieke agenda van anderen aan de hand van rechtseconomische inzichten te bevorderen. De in zijn artikel opgenomen verwijzingen naar de Amerikaanse standaardwerken op het gebied van law & economics in het ondernemingsrecht13 en naar de (rechts)economische bijdragen die eerder in de Nederlandse literatuur waren gepubliceerd14 lijken vooral als doorverwijzing naar algemene achtergrondinformatie te zijn bedoeld en niet als onderbouwing voor een specifieke inhoudelijke stelling of mening. In zoverre bepleitte De Kluiver voor de Nederlandse rechtswetenschap alleen het aanhaken bij rechtseconomische methodes, niet zozeer het overnemen van bevindingen en conclusies van reeds in het buitenland verricht rechtseconomisch onderzoek in het Nederlandse ondernemingsrecht.15 De Kluiver’s aansporing tot internalisering van een rechtseconomische benadering in de wetenschapsdiscipline van het Nederlandse ondernemingsrecht heeft evenwel – aanvankelijk – weinig navolging gekregen. Door andere schrijvers is niet op het NJB-artikel van De Kluiver gereageerd en tot een sterke groei van publicaties uit rechtseconomisch onderzoek in de ondernemingsrechtelijke tijdschriften is het ook niet gekomen. Toch is het werk van De Kluiver op dit onderwerp wel degelijk belangrijk geweest. Via zijn artikelen ontsloot De Kluiver immers een rijke hoeveelheid Amerikaanse law & economics-literatuur voor een Nederlands publiek, althans hij maakte zijn vakgenoten en andere geïnteresseerde lezers op het bestaan ervan attent.