18.2.1 Inleiding

Net als in de Verenigde Staten en Duitsland wordt in Nederland de financieringsvrijheid van aandeelhouders niet uitsluitend beperkt door vennootschapsrechtelijke regels. Ook het faillissementsrecht stelt grenzen aan de vrijheid van de vennootschap om naar eigen inzicht over haar vermogen te beschikken. De beperkingen die zijn neergelegd in het faillissementsrecht beogen te bewerkstelligen dat het verhaalsvermogen in de zin van art. 3:276 BW ook daadwerkelijk in faillissement voor de schuldeisers beschikbaar is, en dat de paritas creditorum ex art. 3:277 BW die geldt in een concursus, ook een zekere werking heeft in de periode voorafgaand aan het faillissement.1 In dit kader ontlenen de crediteuren van de vennootschap een belangrijke bescherming aan de (faillissements)pauliana.2 De faillissementspauliana is een aan de curator toekomende bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging van bepaalde rechtshandelingen, die ertoe strekt de boedel te reconstrueren en teherstellen hetgeen oorspronkelijk voor verhaal van de schuldeisers aanwezig was.3 Anders gezegd beoogt de regeling bepaalde rechtshandelingen ongedaan te maken die de schuldenaar enige tijd voor faillissement heeft verricht en die hebben geleid tot benadeling van zijn crediteuren.

De curator is exclusief bevoegd tot het instellen van de faillissementspauliana. Deze mogelijkheid komt aan de schuldeisers zelf dus niet toe.4 Een succesvol beroep op de pauliana heeft (al dan niet gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden rechtshandeling tot gevolg. De vernietiging heeft terugwerkende kracht en een goederenrechtelijk effect: daardoor ontstaat niet een plicht tot schadevergoeding maar een plicht voor de wederpartij tot teruggave van het ontvangen goed, of een verplichting de waarde daarvan te vergoeden. Een succesvol beroep op de pauliana leidt kortom tot een restitutieverplichting.