Rb. Assen, 29-09-2009, nr. 246654 \ CV EXPL 09-211

[werkneemster] is op 1 mei 1989 in dienst getreden bij de Bank. Zij was werkzaam in Groningen. Eind augustus 2006 is haar werk overgegaan van Groningen naar Zwolle. Zij was 24 uur per week werkzaam, verdeeld over 3 dagen.

[werkneemster] heeft van begin september 2006 tot 6 maart 2007 ouderschapsverlof opgenomen.

Op 6 maart 2007 heeft [werkneemster] haar werkzaamheden in Zwolle hervat.

[werkneemster] was ongelukkig met de verplaatsing van haar werk, gelet op de reistijd van circa 4 uur per dag die dat met zich bracht, en meende voorts dat haar functie tijdens haar verlof was gewijzigd. Dat is onder meer bij brief van 19 maart 2007 door haar gemachtigde als volgt aan de Bank medegedeeld:

De Bank stelde dat er geen sprake was van een functiewijziging, alsmede dat [werkneemster] gehouden was de overplaatsing te accepteren. Uit coulance heeft de Bank op enig moment een reistijdcompensatie voor de duur van een jaar aangeboden.

[werkneemster] heeft zich vanaf 6 maart 2007 meerdere malen ziek gemeld. Nadat zij zich op 13 april voor de derde maal had ziek gemeld, heeft de bedrijfsarts na een beoordeling op 18 april 2007, aangegeven dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, wat leidt tot spanningsklachten, echter geen ziekte of gebrek. Geadviseerd werd:

[werkneemster] kon zich niet met dat advies verenigen en heeft een second opinion aangevraagd bij het UWV. Telefonisch heeft zij van het UWV te horen gekregen dat het UWV haar in het ongelijk stelde. Zij heeft haar werkzaamheden vervolgens op 15 mei 2007 hervat.

Bij brief van 1 juni 2007 heeft de gemachtigde van [werkneemster] onder meer het volgende gemeld aan de Bank:

Op 11 juni 2007 heeft [werkneemster] zich wederom ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 14 juni 2007 het volgende werkhervattingadvies afgegeven:

[werkneemster] heeft haar werkzaamheden niet meer hervat, ondanks sommaties van de Bank van 21 juni 2007, 22 juni 2007 en 28 juni 2007. In de brief van 21 juni 2007 heeft de Bank daarbij aangegeven dat de salarisbetaling zou worden stopgezet als geen gehoor aan de sommatie zou worden gegeven. In de brief van 22 juni 2007 is dat herhaald en tevens gemeld dat ernstig rekening gehouden moest worden met een ontslag op staande voet. Voorts is in die brief vermeld dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat de mogelijkheid bestaat dat bedrijfsmaatschappelijk werk bemiddelt vanwege de bedrijfssituatie en dat daarvoor een afspraak met [werkneemster] is gepland op 2 juli 2007. In de brief van 28 juni 2007 is aangegeven dat als [werkneemster] zonder acceptabele verklaring aan die sommatie geen gehoor zou geven, ontslag op staande voet zal volgen.

[werkneemster] heeft in reactie op voormelde sommaties middels haar partner en haar gemachtigde aan de Bank laten weten wegens haar klachten niet tot werkhervatting in staat te zijn, noch tot het aanvragen van een second opinion, alsmede dat zij zich op 2 juli 2007 zal melden bij de bedrijfsmaatschappelijk werker. Onder meer bij brief van 29 juni 2007 heeft de gemachtigde van [werkneemster] uitgebreid verhaald dat [werkneemster] niet in staat is het werk (gedeeltelijk) te hervatten en is ter onderbouwing daarvan een verklaring van haar huisarts van 26 juni 2007 overgelegd, waarin is vermeld dat deze haar behandelt wegens "forse burn out klachten". In die brief is tevens aangegeven dat [werkneemster] door haar klachten op dat moment niet de kracht en moed heeft om zelf met haar gemachtigde te communiceren, zodat de communicatie met haar echtgenoot plaatsvindt, alsmede dat [werkneemster] op 11 juli 2007 haar eerste consult zal hebben bij de psycholoog.

De huisarts van [werkneemster] heeft op 26 juni 2007 met de bedrijfsarts van de Bank getelefoneerd.

Nadat [werkneemster] op 2 juli 2007 niet op het werk verscheen heeft de Bank haar diezelfde dag (bij brief) op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid en tevens medegedeeld dat de afspraak met de bedrijfsmaatschappelijk werker was geannuleerd. 14. [werkneemster] heeft vervolgens (alsnog) een second opinion aangevraagd bij het UWV. Op 12 juli 2007 heeft het UWV haar deskundigenoordeel uitgebracht, inhoudende:

In de rapportage is onder meer vermeld dat [werkneemster] op 12 juli 2007 op het spreekuur is geweest, alsmede het volgende:

15. De bedrijfsarts, dr. [V], heeft op 16 augustus 2007 het volgende aan de Bank bericht:

16. Door dr. [B], de bedrijfsarts die het advies van 14 juni 2007 had gegeven, is op 16 augustus 2007 onder meer het volgende aan de Bank gemaild:

17. [werkneemster] heeft bij voorlopige voorziening wedertewerkstelling en loondoorbetaling gevorderd. De gevorderde loondoorbetaling is zowel door de kantonrechter in eerste aanleg als door het Gerechtshof in hoger beroep toegewezen. Door de kantonrechter te Amsterdam is daartoe onder meer overwogen dat er vooralsnog niet vanuit kan worden gegaan dat het niet verschijnen op de sommaties als ongeoorloofd werkverzuim zou moeten worden aangemerkt. Door het Gerechtshof te Amsterdam is onder meer overwogen dat van werkweigering geen sprake is indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidsongeschikt te zijn en dat [werkneemster] redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn. Voorts is overwogen dat onaannemelijk is dat de Bank niet op de hoogte was van de klachten waaraan [werkneemster] sinds 2006 voortdurend leed en dat die kennis in relatie tot de verstrekkende gevolgen die de door de Bank doorgevoerde reorganisatie voor [werkneemster] had, met zich brengt dat de opzegging wegens een dringende reden geen stand kan houden. De Bank heeft tegen dit arrest cassatie-beroep ingesteld.

18. Bij beschikking van 7 november 2008 heeft de kantonrechter te Assen de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestaat ontbonden met ingang van 1 december 2007 op grond van veranderingen in omstandigheden, bestaande uit een verstoorde arbeidsrelatie, onder toekenning van een vergoeding conform de neutrale kantonrechtersformule.

De vordering en het verweer

19. De Bank vordert voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 2 juli 2007 terecht is gegeven en dat de arbeidsovereenkomst op die datum is beëindigd, alsmede veroordeling van [werkneemster] tot betaling van € 2.341.64 bij wijze van gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 juli 2007, en de proceskosten.

20. De Bank stelt daartoe dat zij [werkneemster] terecht heeft ontslagen nu zij ondanks dat de bedrijfsarts haar arbeidsgeschikt verklaard had en zij tot driemaal is gesommeerd te verschijnen om haar werkzaamheden te hervatten, geen gehoor heeft gegeven aan die oproepen. [werkneemster] mocht er voorts niet op vertrouwen dat ze arbeidsongeschikt was en had een second opinion dienen aan te vragen. Zij heeft dat eerst nadat zij was ontslagen gedaan. Die second opinion is enkel gebaseerd op de reeds in het dossier van het UWV aanwezige stukken en de door [werkneemster] verstrekte informatie. De Bank noch de bedrijfsarts zijn geraadpleegd, zodat aan die second opinion minder gewicht toekomt dan aan het oordeel van de bedrijfsarts. Tenslotte meldt de second opinion alleen iets over de arbeidsongeschiktheid op 11 juni 2007 terwijl het gaat om arbeids(on)geschiktheid na 18 juni 2007.

21. [werkneemster] stelt dat het ontslag op staande voet als vernietigbaar moet worden aangemerkt, omdat zij op die dag en de periode daarvoor arbeidsongeschikt was, hetgeen zowel door het UWV als de huisarts is bevestigd. Daarnaast stelt zij dat het ontslag een te zwaar middel was en dat de Bank er voor had kunnen kiezen om de salarisbetaling stop te zetten.

De beoordeling

22. Vaste jurisprudentie is dat de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij moet onder meer de aard en ernst van de dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden.

23. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op voormeld toetsingskader, alsmede de feiten en omstandigheden in de onderhavige situatie als weergegeven onder de feiten hiervoor, de Bank door [werkneemster] op 2 juli 2007 op staande voet te ontslaan wegens ongeoorloofd werkverzuim, een te zware maatregel heeft getroffen. Gelet op die feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van de Bank redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de bedrijfsarts weliswaar had aangegeven dat [werkneemster] tot (gedeeltelijke) werkhervatting in staat was. Echter, door en namens [werkneemster] is na iedere sommatie aangeven dat zij daar niet toe in staat was, waarbij onder meer is gewezen op het feit dat haar klachten niet alleen werk gerelateerd waren, maar tevens een oorzaak in haar privé situatie hadden, dat deze door de gelegde druk om het werk te hervatten toenamen, alsmede dat mede de reistijd van 4 uur per dag een te grote aanslag zou zijn. Daarnaast heeft de huisarts op 26 juni 2007 gemeld [werkneemster] te behandelen voor een 'forse burn-out', was gemeld dat [werkneemster] op 11 juli 2007 haar eerste consult bij een psycholoog zou hebben en zich ook niet in staat achtte (wederom) een second opinion aan te vragen én was een afspraak gepland met het bedrijfsmaatschappelijk werk. Gelet daarop kan de kantonrechter niet inzien waarom op 2 juli 2007 niet eerst is volstaan met de sanctie van het stopzetten van de loonbetaling, gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet en derhalve de extra druk die een ontslag op staande voet met zich brengt. Daarbij is van belang dat ook een werkgever een second opinion kan aanvragen (artikel 32 Wet Suwi). Voorts wijst de kantonrechter erop dat de Bank zelf ook bekend was met de problemen waarmee [werkneemster] meldde te kampen te hebben (zo volgt onder meer uit de brief van 1 juni 2007 van haar raadsvrouwe aan de Bank) en dat [werkneemster] zich reeds meerdere keren ziek had gemeld. Daarnaast heeft de bedrijfsarts haar advies, mede in het licht van hetgeen door de huisarts was gemeld, in het geheel niet (adequaat) toegelicht en/of onderbouwd, zelfs niet na de alsnog door het UWV-uitgebrachte second opinion.

24. De kantonrechter wijst er tevens op dat de nadere (in augustus gegeven) toelichting van de bedrijfsarts(en) van de Bank niet eenduidig is, nu de bedrijfsarts, dr. [B], die op 14 juni 2007 het advies tot (gedeeltelijke) werkhervatting heeft gegegeven, aangeeft dat de problemen in de privé situatie niet eerder gemeld waren, terwijl de bedrijfsarts dr. [V] heeft aangegeven dat alle problemen reeds geruime tijd bekend waren.

25. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat werkverzuim in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, dan wel redelijkerwijs mocht menen dat te zijn en dat dit niet anders is indien de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (zie onder meer Hoge raad 14 december 2001 JAR 2002/17). Uit de second opinion van het UWV blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat [werkneemster] zich op 2 juli 2007 redelijkerwijs arbeidsongeschikt heeft mogen achten. Dat het UWV de Bank, noch de bedrijfsarts heeft gehoord vóór het uitbrengen van dat advies is weliswaar niet correct, maar maakt dat advies niet zonder meer van nul en generlei waarde, zoals de Bank (kennelijk) voorstaat. Gesteld, noch gebleken is dat het UWV niet onafhankelijk of onpartijdig of deskundig zou zijn. Daarnaast blijkt uit het advies dat wat er al in het dossier lag bij het advies is betrokken. Voorts heeft de UWV arts -in tegenstelling tot de bedrijfsarts- gemotiveerd hoe hij tot zijn advies is gekomen. Die motivering is niet door de bedrijfsarts dan wel de Bank adequaat weersproken. Dit klemt te meer nu de bedrijfsarts haar advies van 14 juni 2007 na het UWV advies in augustus 2007 tot tweemaal toe nader heeft toegelicht aan de Bank.

26. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat de vorderingen van de Bank zullen worden afgewezen. De Bank zal voorts als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van [werkneemster] gevallen.