Hof Leeuwarden, 05-07-2011, nr. 200.054.647/01

De Bank heeft bij memorie van eis haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij ook vordert dat [geïntimeerde] haar het loon over de periode 3 juli tot 1 december 2007 (terug)betaalt. [geïntimeerde] heeft zich tegen de vermeerdering van eis verzet. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de Bank niets verschuldigd is en, subsidiair, dat de Bank het salaris over genoemde periode onjuist heeft berekend. Deze inhoudelijke bezwaren die [geïntimeerde] heeft tegen de vermeerderde eis staan niet aan de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering in de weg. Nu de bank haar eis bij memorie van grieven heeft vermeerderd, [geïntimeerde] geen bezwaren van processuele aard heeft tegen de eisvermeerdering en het hof ook geen ambtshalve redenen ziet om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 18 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan. Deze komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.

[geïntimeerde] is op 1 mei 1989 in dienst getreden bij de Bank. Zij was werkzaam in Groningen. Eind augustus 2006 is haar werk overgegaan van Groningen naar Zwolle. Zij was 24 uur per week werkzaam, verdeeld over 3 dagen.

[geïntimeerde] heeft van begin september 2006 tot 6 maart 2007 ouderschapsverlof opgenomen.

[geïntimeerde] was ongelukkig met de verplaatsing van haar werk, gelet op de reistijd van circa 4 uur per dag die dat met zich bracht, en meende voorts dat haar functie tijdens haar verlof was gewijzigd. Dat is onder meer bij brief van 19 maart 2007 door haar gemachtigde als volgt aan de Bank medegedeeld:

De Bank stelde dat er geen sprake was van een functiewijziging en dat [geïntimeerde] gehouden was de overplaatsing te accepteren. Uit coulance heeft de Bank op enig moment een reistijdcompensatie voor de duur van een jaar aangeboden.

[geïntimeerde] heeft zich vanaf 6 maart 2007 meerdere malen ziek gemeld. Nadat zij zich op 13 april voor de derde maal had ziek gemeld, heeft de bedrijfsarts na een beoordeling op 18 april 2007, aangegeven dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, wat leidt tot spanningsklachten, echter geen ziekte of gebrek. Geadviseerd werd:

[geïntimeerde] kon zich niet met dat advies verenigen en heeft een second opinion aangevraagd bij het UWV. Telefonisch heeft zij van het UWV te horen gekregen dat het UWV haar in het ongelijk stelde. Zij heeft haar werkzaamheden vervolgens op 15 mei 2007 hervat.

Bij brief van 1 juni 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende gemeld aan de Bank:

Op 11 juni 2007 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 14 juni 2007 het volgende werkhervattingadvies afgegeven:

[geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden niet meer hervat, ondanks sommaties van de Bank van 21 juni 2007, 22 juni 2007 en 28 juni 2007. In de brief van 21 juni 2007 heeft de Bank daarbij aangegeven dat de salarisbetaling zou worden stopgezet als geen gehoor aan de sommatie zou worden gegeven. In de brief van 22 juni 2007 is dat herhaald en is tevens gemeld dat ernstig rekening gehouden moest worden met een ontslag op staande voet. Voorts is in die brief vermeld dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat de mogelijkheid bestaat dat bedrijfsmaatschappelijk werk bemiddelt vanwege de bedrijfssituatie en dat daarvoor een afspraak met [geïntimeerde] is gepland op 2 juli 2007. In de brief van 28 juni 2007 is onder meer vermeld:

[geïntimeerde] heeft in reactie op voormelde sommaties middels haar partner en haar gemachtigde aan de Bank laten weten wegens haar klachten niet tot werkhervatting in staat te zijn, noch tot het aanvragen van een second opinion, alsmede dat zij zich op 2 juli 2007 zal melden bij de bedrijfsmaatschappelijk werker. Onder meer bij brief van 29 juni 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde], mr. [X], uitgebreid verhaald dat [geïntimeerde] niet in staat is het werk (gedeeltelijk) te hervatten en is ter onderbouwing daarvan een verklaring van haar huisarts van 26 juni 2007 overgelegd, waarin is vermeld dat deze haar behandelt wegens "forse burn out klachten". In die brief is tevens aangegeven dat [geïntimeerde] door haar klachten op dat moment niet de kracht en moed heeft om zelf met haar gemachtigde te communiceren, zodat de communicatie via haar echtgenoot plaatsvindt, alsmede dat [geïntimeerde] op 11 juli 2007 haar eerste consult zal hebben bij de psycholoog.

De huisarts van [geïntimeerde] heeft op 26 juni 2007 met de bedrijfsarts van de Bank getelefoneerd.

Nadat [geïntimeerde] op 2 juli 2007 niet op het werk verscheen heeft de Bank haar diezelfde dag (bij brief) op staande voet ontslagen. In deze brief heeft de bank onder meer het volgende geschreven:

“(…)Bij brief van 28 juni 2007 hebben wij u voor de laatste maal gesommeerd om op 2 juli 2007 op uw werk te verschijnen, waarbij wij u waarschuwden dat er onherroepelijk een ontslag op staande voet zou volgen, indien u aan deze oproep geen gehoor zou geven en/of geen acceptabele verklaring voor uw afwezigheid of voor het niet verschijnen op 22 juni en 26 juni hebt gegeven.

Vandaag bent u niet op uw werk verschenen. U heeft niets van zich laten horen, laat staan dat u een acceptabele reden voor uw aanwezigheid hebt gegeven. Mevrouw [X] heeft bij brief van 29 juni 2007 ons laten weten dat u momenteel door ziekte niet in staat bent uw werkzaamheden te hervatten. Zij heeft dit eerder in een telefonisch onderhoud met mevrouw [Y] meegedeeld, waarop zij heeft aangegeven dat wij het oordeel van de bedrijfsarts moeten volgen. Het oordeel van onze bedrijfsarts over uw arbeidsgeschiktheid is ook ná contact met uw huisarts op 26 juni 2007 ongewijzigd gebleven. Wij vinden uw gedrag onacceptabel en beschouwen uw afwezigheid als ongeoorloofd.

Wij achten de bovenomschreven verweten handelingen, ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar. Deze bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden als genoemd in de artikelen 7:677 juncto 7:678 van het Burgerlijk Wetboek.”

[geïntimeerde] heeft vervolgens (alsnog) een second opinion aangevraagd bij het UWV. Op 12 juli 2007 heeft het UWV haar deskundigenoordeel uitgebracht, inhoudende:

In de rapportage is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] op 12 juli 2007 op het spreekuur is geweest, alsmede het volgende:

De bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] heeft op 16 augustus 2007 het volgende aan de Bank bericht:

Door de bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] die het advies van 14 juni 2007 had gegeven, is op 16 augustus 2007 onder meer het volgende aan de Bank gemaild:

[geïntimeerde] heeft bij voorlopige voorziening wedertewerkstelling en loondoorbetaling gevorderd. De gevorderde loondoorbetaling is zowel door de kantonrechter te Amsterdam in een vonnis van 28 augustus 2007 als door het Gerechtshof in hoger beroep in een arrest van 28 augustus 2008 toegewezen. Door de kantonrechter te Amsterdam is daartoe onder meer overwogen dat er vooralsnog niet vanuit kan worden gegaan dat het niet verschijnen op de sommaties als ongeoorloofd werkverzuim zou moeten worden aangemerkt. Door het Gerechtshof te Amsterdam is onder meer overwogen dat van werkweigering geen sprake is indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidsongeschikt te zijn en dat [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn. Voorts is overwogen dat onaannemelijk is dat de Bank niet op de hoogte was van de klachten waaraan [geïntimeerde] sinds 2006 voortdurend leed en dat die kennis in relatie tot de verstrekkende gevolgen die de door de Bank doorgevoerde reorganisatie voor [geïntimeerde] had, met zich brengt dat de opzegging wegens een dringende reden geen stand kan houden. De Bank heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Dit cassatieberoep is door de Hoge Raad op 16 april 2010, onder toepassing van artikel 81 RO, verworpen.

Bij beschikking van 7 november 2008 heeft de kantonrechter te Assen de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestaat ontbonden met ingang van 1 december 2007 op grond van veranderingen in omstandigheden, bestaande uit een verstoorde arbeidsrelatie, onder toekenning van een vergoeding conform de neutrale kantonrechtersformule.

Procedure in eerste aanleg

De Bank heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het ontslag op staande voet van 2 juli 2007 rechtsgeldig is en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per die datum is beëindigd. Tevens heeft zij betaling gevorderd van een bedrag van € 2.341,64 bij wijze van gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.

De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Zij heeft aan dit oordeel, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, de Bank door [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan een te zware maatregel heeft getroffen.

bespreking van de grieven

Met grief I komt de Bank op tegen de overweging van de kantonrechter dat de Bank geen loonsanctie heeft toegepast. Volgens de Bank heeft zij wel degelijk een loonsanctie toegepast. Zij verwijst daartoe naar haar brief van 22 juni 2007 aan [geïntimeerde], waarin zij heeft geschreven dat wegens ongeoorloofde afwezigheid van [geïntimeerde] met ingang van 22 juni 2007 geen salaris zal worden uitbetaald.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij het salaris tot aan het einde van haar dienstverband uitbetaald heeft gekregen. Volgens [geïntimeerde] heeft de Bank dan ook niet de loonsanctie toegepast.

De Bank heeft niet bestreden dat zij het salaris van [geïntimeerde] tot aan het ontslag op staande voet heeft doorbetaald. Naar het hof begrijpt, is dat volgens de bank het gevolg van het feit dat het salaris over de maand juni 2007 al was uitbetaald op het moment dat zij (in de brief van 22 juni 2007) [geïntimeerde] meedeelde het salaris niet meer uit te betalen. Het hof stelt vast dat de Bank ook geen aanspraak maakt op terugbetaling van het salaris over de periode tot aan het ontslag op staande voet, dat 10 dagen na 22 juni 2007 volgde. Onder deze omstandigheden heeft de Bank, naar het oordeel van het hof, ofschoon zij dat in de brief van 22 juni 2007 wel heeft aangekondigd de betaling van het salaris van [geïntimeerde] vanaf 22 juni 2007 niet daadwerkelijk stopgezet en heeft zij de aangekondigde loonsanctie niet feitelijk toegepast. Daaraan doet niet af dat zij de toepassing van de loonsanctie wel heeft aangekondigd en daardoor heeft voldaan aan de in artikel 7:629 lid 7 BW vastgelegde voorwaarde voor het toepassen van de loonsanctie. De mededeling van toepassing van de loonsanctie is, anders dan de bank kennelijk meent, niet te vereenzelvigen met de loonsanctie zelf.

De grief faalt dan ook.

Met grief II komt de bank op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De grief legt dit oordeel, en wat de kantonrechter daaraan ten grondslag heeft gelegd, in volle omvang aan het hof voor.

In de toelichting op de grief heeft de bank - overigens voor het eerst in deze procedure - aangevoerd dat aan het ontslag op staande voet niet alleen als dringende reden ten grondslag is gelegd de werkweigering, maar ook het overtreden van gedragsregels bij ziekte. [geïntimeerde] heeft betwist dat het in strijd handelen met gedragsregels bij ziekte (mede) ten grondslag ligt aan het ontslag op staande voet. Volgens haar is deze ontslaggrond niet genoemd in de brief van 2 juli 2007 waarbij zij op staande voet is ontslagen.

Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat de brief van 2 juli 2007 de overtreding van de gedragsregels bij ziekte door [geïntimeerde] niet als (zelfstandige) grond voor het ontslag op staande voet vermeldt. De gedragsregels worden in de brief niet genoemd. Dat en waarom [geïntimeerde] een of meer gedragsregels zou hebben geschonden, wordt in de brief niet gemeld. Naar het oordeel van het hof volgt uit het enkele feit dat de Bank [geïntimeerde] in de brief verwijt dat zij op 2 juli 2007 (evenals op 22 en 26 juni 2007) niets van zich heeft laten horen en ook geen acceptabele reden voor haar afwezigheid op die dag(en) heeft gegeven nog niet dat de Bank [geïntimeerde] een zelfstandig verwijt van overtreding van de gedragsregels bij ziekte maakt. In de brief van 2 juli 2007 wordt het uitblijven van een kennisgeving van afwezigheid direct verbonden aan het, door de Bank als werkweigering aangemerkte, niet verschijnen door [geïntimeerde] op het werk.

Naar het oordeel van het hof hoefde [geïntimeerde] uit de brief van 2 juli 2007 ook niet op te maken dat de bank haar tevens een zelfstandig verwijt maakte van overtreding van de gedragsregels bij ziekte. In dit verband overweegt het hof dat in de waarschuwingsbrief van 28 juni 2007 ook geen melding wordt gemaakt van overtreding van gedragsregels door [geïntimeerde]. De waarschuwing betreft het door [geïntimeerde] niet op het werk verschijnen op 22 en 26 juni 2007, dat volgens de brief (alsnog) tot ontslag op staande voet kan leiden wanneer [geïntimeerde] daar geen acceptabele verklaring voor kan geven, en het mogelijk niet verschijnen op 2 juli 2007. De (uitzonderlijke) situatie dat de mededeling van deze dringende reden achterwege kan blijven omdat het de werknemer aanstonds duidelijk is dat (ook) deze dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid (vgl. Hoge Raad 26 april 1996, LJN:ZC2052, JAR 1996, 118) doet zich dan ook niet voor.

Nu de Bank de overtreding van meergenoemde gedragsregels niet als dringende reden aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld, en dat [geïntimeerde] ook niet duidelijk hoefde te zijn, kan deze reden - wat er verder ook van zij - het ontslag op staande voet niet dragen. Het hof zal zich dan ook beperken tot de andere aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden, de werkweigering.

Bij het oordeel over de vraag of de Bank [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen vanwege haar weigering op het werk te verschijnen stelt het hof het volgende voorop. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 20 september 1991, LJN:ZC033, NJ 1991, 768 en 14 december 2001, LJN:AD3959, JAR 2002, 17), geldt dat wanneer een werknemer wegens door hem gestelde arbeidsongeschiktheid niet op het werk is verschenen en weigert zijn werkzaamheden te hervatten, het enkele feit van dit (voortgezette) werkverzuim geen dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet indien de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt was dan wel te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. Op de werkgever rust in beginsel de bewijslast van het ongeoorloofd verzuim (vgl. Hoge Raad 21 mei 1982, LJN:AG4385, NJ 1982, 605 en 3 oktober 1997, LJN:ZC2448, JAR1997,232) en derhalve ook van het feit dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was dan wel niet te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. De omstandigheden van het geval kunnen rechtvaardigen de bewijslast op de werknemer te leggen, met name in gevallen waarin het vermoeden gewettigd is dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is (vgl. Hoge Raad 21 mei 1982, LJN:AG4385). Voor dat laatste is naar het oordeel van het hof niet zonder meer voldoende dat een door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts de werknemer arbeidsgeschikt heeft beoordeeld en de werknemer betreffende dit oordeel geen second opinion heeft gevraagd. Anders dan de bank lijkt te veronderstellen, volgt ook uit (de conclusie van AG Spier bij) het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2000, LJN:AG2678, JAR 2000,164 niet dat in die situatie de bewijslast van de arbeidsongeschiktheid op de werknemer rust. Of er reden is voor een andere verdeling van de bewijslast is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij de opinie van de bedrijfsarts één van de relevante omstandigheden is.

Naar het oordeel van het hof vormen de door de Bank aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende reden om, in afwijking van de hiervoor geformuleerde hoofdregel, [geïntimeerde] te belasten met het bewijs van haar stelling dat zij op 2 juli 2007 arbeidsongeschikt was of te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] zich op 2 juli 2007 onder behandeling had gesteld van haar huisarts en dat deze, wetende van het andersluidende oordeel van de bedrijfsarts, heeft verklaard dat zij [geïntimeerde] vanwege een forse burn-out behandelde. Uit deze informatie van haar huisarts mocht [geïntimeerde] in redelijkheid afleiden dat zij niet in staat was haar werk te hervatten. De Bank heeft dat ook niet bestreden, nu zij (memorie van grieven nr. 34) het advies van de huisarts karakteriseert als een advies dat tegenstrijdig is aan het advies van de bedrijfsarts.

Anders dan de bank meent, rustte op [geïntimeerde] toen zij geconfronteerd werd met de tegenstrijdige adviezen van huisarts en bedrijfsarts niet de verplichting op korte termijn een second opinion te vragen. De Bank ziet er aan voorbij dat een second opinion op grond van artikel 7:629a BW, behoudens uitzonderingen, alleen vereist is wanneer een werknemer doorbetaling van salaris vordert indien de werkgever de arbeidsongeschiktheid betwist en om die reden het salaris niet uitbetaalt, maar dat [geïntimeerde] geen op artikel 7:629 BW gebaseerde vordering tot loondoorbetaling heeft ingesteld en daartoe ook niet verplicht was. Het stond [geïntimeerde] dan ook vrij zich - al dan niet voor een beperkte periode - neer te leggen bij het feit dat de Bank haar arbeidsongeschiktheid niet erkende en om die reden het salaris niet doorbetaalde. Daar komt bij dat de Bank zelf, op grond van artikel 32 lid 2 Wet SUWI, het UWV kon verzoeken een second opinion te verrichten. Door na te laten een second opinion te vragen, heeft [geïntimeerde] het de Bank dan ook niet onmogelijk gemaakt haar oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde] te laten toetsen door het UWV. De Bank verkeerde, gelet op haar zelfstandige bevoegdheid tot het aanvragen van een second opinion, niet in de onmogelijkheid om voorafgaand aan het verlenen van een ontslag op staande voet meer zekerheid te verkrijgen over haar visie betreffende de arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde]. Nu de Bank, op wie op grond van de hiervoor vermelde hoofdregel de bewijslast van de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] rust, de mogelijkheid van een second opinion niet te baat heeft genomen, ziet het hof in het feit dat [geïntimeerde] niet zelf een second opinion heeft gevraagd geen reden de bewijslast, in uitzondering op deze hoofdregel, te leggen op [geïntimeerde]. Dat de Bank, zoals zij aangeeft, niet twijfelde aan de adviezen van haar bedrijfsartsen (mede in het licht van het eerdere oordeel van het UWV) leidt niet tot een ander oordeel, maar vormt een reden te meer de bewijslast betreffende de juistheid van dat oordeel bij de Bank te laten.

De slotsom is dat op de Bank de bewijslast rust van haar stelling dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag op staande voet (en in de daaraan voorafgaande weken) niet arbeidsongeschikt was c.q. niet te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de Bank dat bewijs niet geleverd. Tegenover de adviezen van de bedrijfsartsen van de Bank staat het advies van de huisarts van [geïntimeerde]. Wanneer in aanmerking wordt genomen dat de bedrijfsarts van de Bank [geïntimeerde] op 15 juni 2007 heeft geadviseerd zich onder behandeling van een psycholoog te stellen, kan er niet enkel op basis van de adviezen van de bedrijfsartsen van de Bank van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] op 2 juli 2007 weer volledig arbeidsgeschikt was.

Het hof stelt vast dat de bank slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan. De bank heeft niet aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] op 2 juli 2007 (en/of op 22 of 26 juni 2007) niet (al dan niet gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was c.q. niet te goeder trouw mocht menen (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt te zijn. De Bank heeft evenmin aangegeven op welke wijze (en eventueel door het horen van welke getuigen) zij dit bewijs zou willen leveren, zodat het hof het algemene bewijsaanbod als te ongespecificeerd zal passeren.

Nu de Bank niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] op 2 juli (en/of 22 of 26 juni) 2007 niet (al dan niet gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was c.q. niet te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn, levert het enkele feit dat [geïntimeerde] niet op haar werk is verschenen geen dringende reden voor ontslag op staande voet op. Het aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet was dan ook niet rechtsgeldig. De vorderingen van de Bank zijn gebaseerd op de stelling dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig was en zijn dan ook niet toewijsbaar.

Gelet op wat hiervoor is overwogen kan wat de Bank verder nog heeft aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter onbesproken blijven. In het midden kan dan ook blijven of een ontslag op staande voet in de omstandigheden van het geval een te zwaar middel was en of betekenis kan worden toegekend aan de second opinion van 12 augustus 2007. Grief II faalt.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en de Bank veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punten tarief II).

De beslissing:

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;

veroordeelt de bank in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 262,00 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.