4.4.9 Toerekening of medeondernemerschap?

In de praktijk bestaat vaak de vraag wanneer sprake is van toerekening en wanneer van medeondernemerschap. Daarop is geen eenvoudig antwoord te geven. In de jurisprudentie worden de verschillende leerstukken door de rechter door en naast elkaar gebruikt.1 Het belangrijkste verschil tussen beide leerstukken heeft betrekking op de vraag wie in rechte kan worden betrokken. In het geval van toerekening kan alleen de eigen ondernemer in rechte worden betrokken; bij medeondernemerschap ook de moedervennootschap. Daarom zal een besluit alleen toegerekend kunnen worden indien het bestuur van de dochtervennootschap bij de besluitvorming is betrokken en daarvoor medeverantwoordelijkheid draagt. Verburg stelt, kort gezegd, dat bij toerekening het adviesrecht zelf in het geding is, terwijl bij medeondernemerschap er geen discussie hoeft te zijn over de vraag of er een adviesrecht is.2 Ingelse geeft aan dat bij de vraag of de moeder medeondernemer is, niet ter discussie staat of deze het betrokken besluit heeft genomen. Toerekeningsvragen komen in zijn visie pas aan de orde indien een besluit duidelijk door de één is genomen, maar ook aan een ander, de dochter, kan worden toegerekend.3

Over de aan het begin van dit hoofdstuk besproken situaties kan worden gesteld dat bij een rechtstreeks werkend besluit het leerstuk van medeondernemerschap het meest voor de hand ligt. Nu het bestuur van de dochtervennootschap daarbij in beginsel niet betrokken is, kan het besluit niet worden toegerekend. Voor instructiebesluiten geldt dat deze toegerekend zouden kunnen worden als deze rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van de dochtervennootschap en het bestuur daarbij is betrokken. Onder omstandigheden zou de moedervennootschap in dat geval ook als medeondernemer in rechte kunnen worden betrokken.