4.7 Conclusie

125. In hoofdstuk 4 is onderzocht of de eerste fase van de enquêteprocedure gelet op haar aard en inrichting en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer geschikt is ter doorbreking van impasses. Hiertoe is in paragraaf 4.2 eerst een beeld geschetst van de aard van de problemen. Getoond is dat de impassezaken veelal kleine vennootschappen betreffen met slechts enkele aandeelhouders tussen wie de verhoudingen ernstig en vaak blijvend zijn verstoord, hetgeen er in de meeste gevallen toe heeft geleid dat de besluitvorming in de AVA en/of het bestuur is geblokkeerd. Vervolgens heb ik in paragraaf 4.3 in kaart gebracht welke de rol is van de Ondernemingskamer in impasseprocedures. Uit het overzicht blijkt dat deze rol tweeledig is. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft allereerst tot doel om voor de duur van het geding de continuïteit van de ven-nootschap te waarborgen, alsmede haar en eventuele minderheidsaandeelhouders voor verder nadeel te behoeden. De Ondernemingskamer treft in dit kader onmiddellijke voorzieningen die nauw aansluiten op de omstandigheden van het geval, regelt de gevolgen van deze voorzieningen en treedt zo nodig in de beleidsvrijheid van de ondernemer. Zij deinst er niet voor terug diep in te grijpen in de samenstelling van de organen en de bevoegdheden van (de leden van) deze organen (paragraaf 4.3.1). De eigenlijke inzet van de meeste impasseprocedures is echter dat de impasse definitief wordt doorbroken, in de meeste gevallen in deze zin dat de samenwerking tussen de aandeelhouders wordt beëindigd doordat een van hen zijn aandelen overdraagt aan de ander(en). De Ondernemingskamer spant zich zeer in een dergelijke overeenkomst tot stand te brengen door ter terechtzitting tussen de aandeelhouders te bemiddelen dan wel aan de door haar aangestelde onderzoekers, bestuurders en commissarissen de opdracht te geven een minnelijke regeling te beproeven (paragraaf 4.3.2). De resultaten van deze pogingen zijn opzienbarend te noemen. In ruim 25 procedures is ter terechtzitting een overeenkomst gesloten, terwijl blijkens de jurisprudentie in circa de helft van de gevallen waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, naderhand een minnelijke regeling is bereikt.1

126. In paragraaf 4.4 is onderzocht of de oordeelsvorming door de Ondernemingskamer in overeenstemming is met de wet en de ter zake relevante overwegingen van de Hoge Raad. Wat betreft de aard van de getroffen onmiddellijke voorzieningen kan worden geconcludeerd dat dit in de meeste procedures het geval is. Zo zijn de meeste onmiddellijke voorzieningen te kenschetsen als ordemaatregelen met een voorlopig karakter (Skygate Holding; Versatel), zij het dat naar mijn mening vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de benoeming van deskundigen teneinde de waarde van aandelen te bepalen en een aantal procedures waarin de Ondernemingskamer zich in vergaande mate mengt in de beleidsvoering (paragraaf 4.4.1.1). Het ontmoet blijkens Versatel geen bezwaar dat de Ondernemingskamer in verschillende beschikkingen onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen waarmee inbreuk wordt gemaakt op dwingendrechtelijke bepalingen (paragraaf 4.4.1.2). Het is ingevolge de beschikkingen van ons hoogste rechtscollege aangaande Skygate Holding,Versatel en ATR Leasing eveneens toegestaan dat de Ondernemingskamer andere onmiddellijke voorzieningen treft dan waarom is verzocht (paragraaf 4.4.1.3). Een punt van kritiek bij een en ander is wel dat zij niet in alle beschikkingen voldoet aan de uit art. 30 Rv en de desbe- treffende overwegingen van de Hoge Raad voortvloeiende verplichting haar beslissingen te motiveren (paragraaf 4.4.2.1).

In de paragrafen 4.4.1.4, 4.4.2.2 en 4.4.3 is stilgestaan bij het gegeven dat de Ondernemingskamer in relatief veel procedures het partijdebat over en de definitieve beoordeling van het enquêteverzoek naar de toekomst verschuift, maar al wel het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in behandeling neemt en toewijst. Ik heb geconcludeerd dat hoewel deze praktijk van ontkoppeling in overeenstemming lijkt te zijn met de beslissing van de Hoge Raad in de DSM-beschikking dat de Ondernemingskamer bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen vóórdat zij op het enquêteverzoek heeft beslist, deze praktijk op gespannen voet staat met het bepaalde in art. 2: 349a lid 1 BW dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt. Bovendien voldoen veel impassebeschikkingen waarin alleen onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, niet aan de voorwaarde – gesteld althans dat dit een voorwaarde is – dat daarin wel een voorlopig oordeel moet zijn vervat dat het enquêteverzoek voor toewijzing in aanmerking komt. Een punt van kritiek is voorts dat hoewel ingevolge DSM voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in dit stadium voldoende zwaarwegende redenen dienen te bestaan (hetgeen inhoudt dat de Ondernemingskamer een billijke afweging moet maken van alle belangen van de betrokken partijen, waartoe ik ook reken hun belang bij een debat ter terechtzitting over en een definitieve beoordeling van het enquêteverzoek), in geen enkele beschikking is gemotiveerd wáárom het partijdebat over en de definitieve beoordeling van het enquêteverzoek naar de toekomst is verschoven. Ten gevolge hiervan is eveneens onduidelijk of steeds is voldaan aan de door Hoge Raad in DSM gestelde beperking dat van de onderhavige bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kan worden gemaakt omdat in dit stadium slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig kan worden beoordeeld of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen (en – zo voeg ik toe – of er daadwerkelijk een onderzoek naar de feiten nodig is). Ik ben ten slotte tot de conclusie gekomen dat de Ondernemingskamer niet in alle gevallen waarin zij onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen, bevoegd was de desbetreffende verzoeken toe te wijzen. De reden hiervoor is dat naar mijn mening in verscheidene zaken niet is voldaan aan de door de Hoge Raad in de beschikking inzakeGucci Group gestelde voorwaarde dat er voldoende aanleiding dient te bestaan voor het instellen van een onderzoek (omdat de feiten in deze zaken voldoende duidelijk zijn), terwijl uit andere zaken blijkt dat partijen geen behoefte hadden aan een onderzoek maar slechts aan bemiddeling en/of onmiddellijke voorzieningen. Deze omstandigheid voert wat betreft de procedures waarin de verzoeken tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen gescheiden zijn behandeld tot de slotsom dat de Ondernemingskamer de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen had behoren af te wijzen.

127. In paragraaf 4.5 is afzonderlijk aandacht besteed aan een laatste belangrijk aspect rond de impassezaken uit de eerste fase van de procedure, te weten de vraag hoeveel tijd de Ondernemingskamer partijen dient te gunnen hun verweerschriften voor te bereiden en in te dienen. De beantwoording is voorbehouden aan de Ondernemingskamer zelf, nu hieromtrent in de enquêteregeling en de art. 278 en verder Rv niets is geregeld. Ook art. 19 Rv, waaruit volgt dat de Ondernemingskamer de betrokkenen in de gelegenheid moet stellen op een behoorlijke wijze kennis te nemen van de stukken en hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich over elkaars standpunten uit te laten, biedt weinig houvast. De onderhavige kwestie is van belang omdat uit de jurisprudentie blijkt dat de Ondernemingskamer de mondelinge behandeling in enkele procedures heeft bepaald op een termijn van enkele dagen nadat het verzoekschrift ter griff ie is ingekomen. De kwestie raakt bovendien ook de verzoeker(s) zelf, nu de vennootschap en andere belanghebbenden ingevolge art. 282 lid 1 Rv bevoegd zijn tot de aanvang van de behandeling of, indien de Ondernemingskamer dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift in te dienen met daarin een tegenverzoek (art. 282 lid 4 Rv). Zoveel is duidelijk, dat de Ondernemingskamer er – ook ambtshalve – op dient te letten dat het bepaalde in art. 19 Rv juist wordt nageleefd en dat zij, indien dit niet het geval is, maatregelen moet nemen (bijvoorbeeld door de mondelinge behandeling op te schorten). Uit de beschikkingen kan niet worden opgemaakt waarom de Ondernemingskamer de mondelinge behandeling op een soms zeer korte termijn bepaalt. Ook wordt hieruit niet duidelijk of het bepaalde in art. 19 Rv in alle gevallen correct is nageleefd. Wel blijkt uit enkele procedures waarin is geklaagd over de korte termijn waarop de mondelinge behandeling is gepland respectievelijk stukken zijn overgelegd, dat de Ondernemingskamer niet snel geneigd is de mondelinge behandeling uit te stellen.

128. De conclusie luidt dat de vraag of eerste fase van de enquêteprocedure gelet op de aard en inrichting geschikt is ter doorbreking van impasses, overwegend bevestigend kan worden beantwoord. De omstandigheid dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is met slechts één feitelijke instantie levert mijns inziens geen bezwaar op omdat in de impassezaken doorgaans geen moeilijke (rechts)vragen voorliggen. De grote voordelen van de procedure zijn ontegenzeggelijk de snelheid ervan en de actieve wijze waarop de Ondernemingskamer zich als gespecialiseerde rechter opstelt en zich ook mag opstellen: zij heeft een grotere vrijheid van handelen dan rechters in dagvaardingsprocedures (zij is minder lijdelijk) en kan zelf de verdere gang van zaken sturen nadat een verzoekschrift is ingediend.2 Een ‘punt van zorg’ is echter of het in art. 19 Rv vervatte beginsel van hoor en wederhoor (daaronder begrepen het gelijkheidsbeginsel) voldoende kan worden gewaarborgd, te meer nu uit art. 282 Rv volgt dat daags vóór of op de dag van de behandeling tegenverzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen mogen worden gedaan. Ik meen dat het aanbeveling verdient, ook omdat de onmiddellijke voorzieningen waarom over en weer wordt verzocht vaak ingrijpend van aard zijn en vergaande consequenties kunnen hebben voor partijen, in de enquêteregeling zelf termijnen op te nemen. Ik heb hiertoe in paragraaf 4.6.1 een voorstel gedaan.

De vraag of de eerste fase van de enquêteprocedure gelet op de bevoegdheden van de Ondernemingskamer geschikt is impasses te doorbreken, kan mijns inziens slechts ten dele bevestigend worden beantwoord. De bevoegdheden zijn zonder meer toereikend om voor de duur van het geding de noodzakelijke ordemaatregelen te kunnen treffen teneinde de continuïteit van de vennootschap te waarborgen en te voorkomen dat zij en andere belanghebbenden verdere schade lijden. Een probleem is echter dat de Ondernemingskamer blijkens de beschikking van de Hoge Raad inzake Gucci Group niet bevoegd is verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in behandeling te nemen respectievelijk toe te wijzen (afhankelijk van of al dan niet meteen een onderzoek wordt gelast; vergelijk paragraaf 3.3.4.2) indien er géén aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek (omdat de feiten voldoende duidelijk zijn), of de aandeelhouders geen behoefte hebben aan een onderzoek. Wat betreft de impassezaken waarin evident is dat er maar één reële oplossing is voor de problemen – de aandeelhouders dienen de samenwerking te beëindigen, waarvoor vereist is dat een van hen zijn aandelen overdraagt aan de ander(en) – komt hier bij dat de Ondernemingskamer geen definitieve overdracht van aandelen kan bewerkstelligen zonder de medewerking van de aandeelhouders (die een overeenkomst dienen te sluiten). Ik meen dat het grote aantal impasseprocedures waar het om gaat, rechtvaardigt een op deze casus gerichte aanpassing in de wet door te voeren waarmee beide problemen worden ondervangen. Omdat ik van mening ben dat de huidige enquêteprocedure wat betreft aard en inrichting ongemoeid dient te worden gelaten, heb ik in paragraaf 4.6.2 een voorstel gedaan tot de introductie van een zelfstandige verzoekschriftprocedure, náást de huidige enquêteprocedure, die wordt ingeleid met een verzoek tot ruziesplitsing of het starten van een biedingprocedure.