6.5.4.2 Verbeteringen

Voor het behoud van de waarde van commercieel vastgoed kunnen behalve herstelwerkzaamheden ook investeringen nodig zijn. Gedacht kan worden aan kleine investeringen, zoals een upgrade of facelift zoals het moderniseren van de entree van een kantoorpand of het vernieuwen van de gevel of het sanitair. Met name verduurzaming is in de huidige tijd een gewenste en soms zelfs verplichte investering, waarbij bijvoorbeeld zonnepanelen worden geplaatst of andere energiebesparende maatregelen worden genomen.1 Nog een stap verder gaat transformatie waarbij een pand een nieuwe bestemming krijgt, zoals het ombouwen van overbodig geworden kantoorpanden naar woonruimte.2 Deze maatregel is momenteel populair vanwege de vele leegstand van kantoorruimte, en zij wordt zelfs door de overheid ondersteund.3

De gedachte dat beheer in de zin van art. 3:267 BW ruimte biedt voor investeringen wordt in de Nederlandse literatuur omarmd.4 Beheershandelingen omvatten tevens investeringen die toekomstige exploitatie van het goed mogelijk maken. De wetgever noemde in de memorie van toelichting bij de Wet executieveilingen 2015 als voorbeelden renovatie en verbouwing. En Struycken en Wijnstekers schrijven bijvoorbeeld over uitgebreide value enhancement programs die de hypotheekhouder op basis van zijn beheersbevoegdheid zou kunnen uitrollen.5 Een belangwekkende vraag is dan wel hoe ver de hypotheekhouder mag gaan met het doorvoeren van verbeteringen in het kader van zijn beheersbevoegdheid ex art. 3:267 BW.

Als alle handelingen die strekken tot behoud en/of vermeerdering van de waarde van het verhypothekeerde vastgoed zijn toegestaan, zoals Van Mierlo beheershandelingen omschrijft,6 dan kunnen daaronder alle investeringen vallen die hierboven zijn genoemd. Dat zou betekenen dat de Nederlandse hypotheekhouder zelf juist méér mag dan de Engelse, nu de Engelse hypotheekhouder gedurende zijn bezit gebonden is aan de bestemming die de hypotheekgever aan het vastgoed gegeven had: een mouterij is geen ijzerloods en op braakliggend terrein mag een hypotheekhouder niks bouwen.7 Zoals hiervoor opgemerkt, komt deze Engelse regel voort uit het lossingsrecht van de hypotheekgever, dat het bezit van de hypotheekhouder in potentie tijdelijk maakt.

Aan de Nederlandse hypothecaire beheersbevoegdheid kleeft mijns inziens eenzelfde beperking.8 Deze wordt niet in verband gebracht met het lossingsrecht van de hypotheekgever, maar direct met diens eigendomsrecht en de inbreuk die het handelen van de hypotheekhouder daarop kan maken.9 Ook bij andere beperkte rechten die een vorm van beheer kennen, wordt een zó vergaande inbreuk op dat eigendomsrecht niet zonder meer toegestaan.10 Zo is bijvoorbeeld bij vruchtgebruik in de wet bepaald dat de vruchtgebruiker, die het beheer over de goederen voert, niet bevoegd is om zonder toestemming van de eigenaar of rechter wijzigingen in de bestemming van die goederen aan te brengen, ook niet als dat ten voordele van de eigenaar zou strekken.11 Ik meen hierachter eenzelfde gedachte te ontwaren als die ten grondslag ligt aan het Engelse lossingsrecht van de hypotheekgever (equity of redemption). Het vruchtgebruik is in principe een ‘tijdelijk’ recht met betrekking tot andermans goed en de eigenaar moet bij het einde van het vruchtgebruik zijn eigendom weer in dezelfde staat terug kunnen krijgen als waarin hij het aan de vruchtgebruiker heeft afgestaan.

Ook hypothecair beheer is in principe tijdelijk. De mogelijkheid bestaat dat de hypotheekgever, via herfinanciering, de hypothecaire vordering weet af te lossen en daarmee het hypotheekrecht (alsook de beheersbevoegdheid) teniet laat gaan.12 Daarbij past niet dat de hypotheekhouder de bestemming van het vastgoed in de tussentijd heeft gewijzigd, en de eigenaar bijvoorbeeld in plaats van een kantoorpand een studentencomplex zou moeten gaan exploiteren.13 Dit pleit ervoor om ook bij hypothecair beheer bestemmingswijzigingen niet zonder instemming van de eigenaar of rechter toe te staan.

Naar mijn idee ligt deze beperking van de hypothecaire beheersbevoegdheid bovendien ook al besloten in de algemeen aanvaarde definitie van beheer als ‘normale exploitatie’ van een goed. Met normaal wordt mijns inziens bedoeld dat de exploitatie die handelingen omvat die gelet op de aard en bestemming van de zaak voor de exploitatie daarvan gebruikelijk zijn.14 Dat betekent dat een auto anders geëxploiteerd wordt dan commercieel vastgoed (aard van de zaak) en een winkelcentrum anders dan een kantoorpand (bestemming). In deze uitleg past niet dat de hypotheekhouder de functie of bestemming van het vastgoed zomaar wijzigt, ook niet als daardoor de waarde van dat vastgoed zou toenemen.15

Het voorgaande neemt niet weg dat, zowel naar Nederlands als Engels recht, een hypotheekhouder ruime mogelijkheden heeft om zijn beheersbevoegdheid aan te wenden voor het opknappen (en moderniseren of verduurzamen) van vastgoed, waardoor een hogere verkoopopbrengst kan worden behaald. Mits de hypotheekhouder bereid is om in het vastgoed te investeren, want voor het terugbetalen van de investeringskosten zal hij meestal afhankelijk zijn van de uiteindelijk te realiseren verkoopopbrengst.16