6.2.2.c Hoe verhoudt de dynamische 403-vordering zich tot de jurisprudentie van de Hoge Raad?

Begin 2013 verkeren SNS Bank en SNS Reaal in financiële moeilijkheden. Indien zij failliet zouden gaan, zou dat het financiële stelsel in Nederland ernstig verstoren. Om dit te voorkomen besluit de Minister van Financiën op 1 februari 2013 om (onder meer) de achtergestelde obligaties en schuldinstrumenten van SNS Bank te onteigenen.1 Moedermaatschappij SNS Reaal heeft zich eerder door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de uit de rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden – waaronder de genoemde achtergestelde schulden.

De minister verzoekt de OK een schadeloosstelling vast te stellen voor de crediteuren. In deze procedure betogen enkele van hen dat de onteigening van de schulden van SNS Bank, hun 403-vorderingen op SNS REAAL ongemoeid heeft gelaten. De OK gaat hier echter niet in mee en oordeelt dat de crediteuren na de onteigening ook geen vordering meer hebben op SNS Reaal.2 Zij overweegt dat de onteigening van de vorderingen op SNS Bank ook de daarmee corresponderende vorderingen op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring omvat. Daarbij maakt het volgens de OK geen verschil of de onteigening ziet op de passieve zijde van de vorderingen – zoals in casu waardoor SNS Bank niet langer de debiteur is – of de actieve zijde van de vorderingen – waardoor de crediteuren niet langer een vordering hebben.

In zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad komt A-G Timmerman tot dezelfde uitkomst als de OK, maar hij onderbouwt deze anders. In tegenstelling tot de OK overweegt Timmerman dat enkel de vorderingen op SNS Bank zijn onteigend en niet tevens de 403-vorderingen op SNS REAAL.

Maar aangezien SNS Bank na de onteigening jegens de desbetreffende crediteuren geen schulden meer heeft die onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid van SNS Reaal vallen, hebben de crediteuren volgens Timmerman ook geen vordering meer op SNS Reaal.3 De Hoge Raad onderschrijft deze overweging van Timmerman.4 Daarmee legt de Hoge Raad de 403-vordering op dezelfde manier uit als mijn duiding als een dynamische vordering. Hij hanteert het uitgangspunt dat enkel degenen met een vordering op de 403-maatschappij een beroep kunnen doen op de 403-verklaring en uit dien hoofde een vordering hebben op de moedermaatschappij. Beide vorderingen zijn op dit punt dus met elkaar verbonden. In de literatuur is door Beckman, Van Schilfgaarde en Nass positief gereageerd op het oordeel van de Hoge Raad.5

Twee weken na bovenstaande beschikking inzake Minister van Financiën/VEB c.s., wijst de Hoge Raad het arrest Eikendal q.q./Lentink.6 In casu heeft een crediteur zijn vordering op de 403-maatschappij geschikt tegen gedeeltelijke betaling en hebben zij elkaar over en weer finale kwijting verleend. Hierdoor is de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij tenietgegaan.7 Vervolgens spreekt de crediteur de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aan tot betaling van het gekwijte deel van de vordering. De Hoge Raad oordeelt dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring berust op een zelfstandige verbintenis, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd.8 De schikking en de finale kwijting tussen de crediteur en de 403-maatschappij hebben slechts tot gevolg dat de vordering op de moedermaatschappij is verminderd met het bedrag van de schikking.9 Ondanks dat de crediteur geen vordering meer heeft op de 403-maatschappij, heeft hij wel nog steeds een 403-vordering op de moedermaatschappij.

In tegenstelling tot de beschikking Minister van Financiën/VEB c.s., sluit het oordeel van de Hoge Raad in het Eikendal q.q./Lentink-arrest niet aan bij de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering. In dat geval zou het tenietgaan van de vordering op de 403-maatschappij ertoe hebben geleid dat de crediteur ook geen 403-vordering meer zou hebben op de moedermaatschappij.10

Wat opvalt aan de twee bovengenoemde uitspraken, is dat in beide gevallen de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij is verdwenen. Het gevolg van het wegvallen van de vordering op de 403-maatschappij, voor de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij is echter verschillend. Bij de beschikking Minister van Financiën/VEB c.s. leidt dit ertoe dat de crediteur ook geen vordering meer heeft op de moedermaatschappij. Maar bij het Eikendal q.q./Lentink-arrest behoudt de crediteur zijn vordering op de moedermaatschappij – met dien verstande dat deze is verminderd door de schikking van de crediteur en de 403-maatschappij. Er zou kunnen worden betoogd dat dit verschil wordt verklaard omdat de onteigening van de vordering op de 403-maatschappij in de beschikking Minister van Financiën/VEB c.s. moet worden gezien als een vorm van volledige betaling van deze vordering – waardoor de moedermaatschappij op grond van art. 6:7 lid 2 BW ook is bevrijd – en de finale kwijting uit Eikendal q.q./Lentink niet. Ik kan mij echter niet vinden in deze redenering. De crediteuren van SNS Bank hebben geen betaling van hun vordering ontvangen, maar zij krijgen op grond van art. 6:8 lid 1 Wft een vergoeding van de schade die zij rechtstreeks en noodzakelijk lijden als gevolg van de onteigening. Evenals Van Zoest zie ik niet hoe het verschil tussen het onteigenen van een vordering en het verlenen van finale kwijting het onderscheid tussen beide uitspraken kan verklaren.11 Mijns inziens zijn de beschikking en het arrest op dit punt niet met elkaar te verenigen. Ik laat dit voor nu rusten en kom hier aan het einde van het hoofdstuk op terug, waarbij ik ook een verwachting uitspreek over hoe de Hoge Raad zal oordelen als hij zich opnieuw over de duiding van de 403-vordering moet uitlaten.12