8.2.2 Standpunten ten aanzien van de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid

In de literatuur zijn twee standpunten te onderscheiden ten aanzien van de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid. Ten eerste wordt verdedigd dat een moedermaatschappij aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht in de periode van de deponering van de 403-verklaring tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van deze verklaring.1 Daarnaast wordt betoogd dat een moedermaatschappij na de intrekking van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit alle rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op deze intrekking.2

Ter onderbouwing van het eerste standpunt wijzen Bartman, Dorresteijn en Olaerts erop dat een moedermaatschappij op grond van art. 2:404 lid 2 BW na de intrekking van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die ‘voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan’.3 Zij menen dat het criterium van art. 2:404 lid 2 BW niet is geschreven voor het tijdvak voordat de moedermaatschappij de 403-verklaring heeft gedeponeerd. Aangezien in die periode nog geen 403-verklaring was gedeponeerd, kon de moedermaatschappij ook geen beroep doen op de intrekking daarvan. Volgens hen is een moedermaatschappij daarom op grond van art. 2:404 lid 2 BW niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd.

Uit bovenstaand standpunt kan mijns inziens worden afgeleid dat Bartman, Dorresteijn en Olaerts menen dat de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid na de intrekking van de 403-verklaring, losstaat van de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring zelf.4 Ik heb er eerder op gewezen dat zij van mening zijn dat de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid terugwerkt tot het begin van het boekjaar.5 Als een moedermaatschappij een 403-verklaring deponeert, is deze volgens hen aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht vanaf het begin van het boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening opmaakt waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De door Bartman, Dorresteijn en Olaerts verdedigde standpunten inzake de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid en van de overblijvende aansprakelijkheid, brengen mee dat de intrekking van de 403-verklaring door de moedermaatschappij ertoe leidt dat haar aansprakelijkheid voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die zijn verricht vanaf het begin van het boekjaar tot de deponering van de 403-verklaring zonder meer ‘vervalt’.

Zwemmer legt de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid op dezelfde wijze uit als Bartman, Dorresteijn en Olaerts.6 Hij merkt op dat de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd, de mogelijkheid hebben gehad om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien voordat zij deze relatie zijn aangegaan. Volgens hem is de moedermaatschappij daarom na de intrekking van de 403-verklaring niet aansprakelijk voor de schulden die uit deze rechtshandelingen voortvloeien.

Ik kan mij niet vinden in bovenstaand standpunt ten aanzien van de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid. Evenals Beckman meen ik dat een moedermaatschappij na de intrekking van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit alle rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op deze intrekking. De tekst van art. 2:404 lid 2 BW laat geen ruimte om de overblijvende aansprakelijkheid beperkter uit te leggen.7

Dat een moedermaatschappij op grond van art. 2:404 lid 2 BW aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit alle rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking, sluit aan bij het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. De crediteuren hebben geen invloed op de keuze van de moedermaatschappij om de 403-verklaring in te trekken. Ik heb daarom betoogd dat zij door deze intrekking niet in een nadeliger positie mogen komen ten opzichte van de situatie dat de 403-verklaring niet zou zijn ingetrokken.8 Dit betekent dat alle crediteuren die als gevolg van het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij niet de mogelijkheid hebben gehad om de jaarrekening van laatstgenoemde in te zien, zich op grond van de op dat moment ingetrokken 403-verklaring op de moedermaatschappij moeten kunnen verhalen.9 Dit betreft niet alleen de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht na de deponering van de 403-verklaring – tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van deze verklaring –, maar ook de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een daarvoor verrichte rechtshandeling.

De crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd, hebben de jaarrekening van de 403-maatschappij kunnen inzien toen zij deze relatie zijn aangegaan. Aangezien de 403-maatschappij toen nog niet gebruikmaakte van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, hadden zij op dat moment geen gebrek aan inzicht. Maar vanaf het moment dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van deze vrijstelling ontbreekt het hun wél aan de mogelijkheid om de jaarrekening in te zien. Voor de crediteuren is het kunnen inzien van de jaarrekening bijvoorbeeld van belang om (mede) aan de hand daarvan te beoordelen of zij eventuele zekerheidsrechten uitoefenen, de overeenkomst met de 403-maatschappij proberen aan te passen of opzeggen, of dat zij het faillissement van de 403-maatschappij aanvragen. Dit geldt in het bijzonder voor crediteuren die een duurovereenkomst zijn aangegaan met de 403-maatschappij, waaruit periodiek nieuwe vorderingen voortvloeien. Ik heb eerder geconcludeerd dat als een moedermaatschappij zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk stelt, zij (mede) om die reden ook aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd.10 De compensatie die deze crediteuren ontvangen doordat zij zich op grond van de 403-verklaring ook op de moedermaatschappij kunnen verhalen, mag niet zomaar vervallen als de moedermaatschappij deze verklaring intrekt.11 Er zou anders een onterecht onderscheid ontstaan tussen de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij vóór of ná de deponering van de 403-verklaring heeft verricht. Art. 2:404 lid 2 BW moet mijns inziens daarom zo worden uitgelegd dat de moedermaatschappij na de intrekking van de 403-verklaring aansprakelijk blijft voor de schulden die voortvloeien uit alle rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.