8.5.1 Verhouding hoofdelijke schuldenaren en borg

285. Door middel van regres en subrogatie krijgt de borg de mogelijkheid om direct verhaal te nemen op de hoofdschuldenaar, alsmede op de overige hoofdelijk verbonden schuldenaren en draagplichtige derden. De borg kan daarbij de hoofdschuldenaar in beginsel steeds voor het geheel aanspreken, en de overige hoofdelijke schuldenaren en draagplichtige derden telkens tot het bedrag van hun interne draagplicht. Indien de hoofdschuldenaar, de overige hoofdelijke schuldenaren en de draagplichtige derden echter geen (voldoende) verhaal bieden, kan dit betekenen dat de borg met een onverhaalbaar gedeelte van de schuld achterblijft. In een dergelijk geval geeft de wet de borg in art. 7:869 BW uitdrukkelijk de mogelijkheid om over te gaan tot wat ook wel de tweede regresfase wordt genoemd,1 te weten omslag van de schuld over zichzelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de schuld (verhaals)aansprakelijk waren. Titel 14 van Boek 7 BW geeft echter geen (expliciete) regels voor de mogelijkheid die een borg heeft om het onverhaalbare gedeelte van de schuld om te slaan ingeval het verhaal op de hoofdschuldenaar onmogelijk is, en er tevens andere hoofdelijke schuldenaren ten opzichte van de schuldeiser voor dezelfde schuld aansprakelijk zijn. In deze paragraaf zal worden onderzocht op welke wijze de borg het onverhaalbare gedeelte van de schuld alsnog kan verhalen op hoofdelijke schuldenaren, niet zijnde de hoofdschuldenaar, die zijn bevrijd door de betaling van de borg. In § 8.5.2 wordt de omslag uit art. 7:869 BW besproken.

286. Om inzicht te krijgen in de werking van het verhaal dat op grond van omslag plaatsvindt, dient eerst te worden vastgesteld wat moet worden verstaan onder het onverhaalbare gedeelte van de schuld. Wanneer kan een gedeelte van de schuld als ‘onverhaalbaar’ worden aangemerkt? Blijkens de parlementaire geschiedenis is pas sprake van een onverhaalbaar gedeelte van de schuld, wanneer het voor degene die verhaal zoekt door welke oorzaak dan ook niet mogelijk is om binnen een redelijke tijd zijn verhaalsrecht te effectueren.2 In dat kader valt te denken aan de omstandigheid dat degene op wie de borg verhaal wil nemen geen goederen heeft in Nederland waar verhaal op kan worden genomen, dat hij in staat van faillissement verkeert, of aan hem surseance van betaling is verleend en er op korte termijn geen uitkering valt te verwachten.3 Ook zal de schuld onverhaalbaar zijn indien de hoofdschuldenaar onvindbaar is voor de borg, omdat hij niet bekend is met de exacte identiteit van de hoofdschuldenaar.4 Nu zal de borg vaak wel goed op de hoogte zijn van de exacte identiteit van de hoofdschuldenaar, maar noodzakelijk is dit niet. Daarbij zij opgemerkt dat voor de geldigheid van de borgtocht niet is vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent (art. 7:850 lid 2 BW), wat op zijn beurt de mogelijkheid opent dat er aan de kant van de borg geen bekendheid is met de exacte identiteit van de hoofdschuldenaar.

287. Zodra vast komt te staan dat de verhaalsrechten uit hoofde van regres of subrogatie jegens de hoofdschuldenaar, de overige hoofdelijke schuldenaren of de draagplichtige derden, niet binnen een redelijke tijd kunnen worden geëffectueerd, blijkt uit art. 7:869 BW dat de borg het onverhaalbare gedeelte kan omslaan over zichzelf, zijn medeborgen en niet-schuldenaren. Het artikel maakt echter geen melding van de mogelijkheid voor de borg om het onverhaalbare gedeelte van de schuld om te slaan over de overige hoofdelijke schuldenaren die eventueel ten opzichte van de schuldeiser aansprakelijk waren voor dezelfde schuld. Een voorbeeld moge inzicht verschaffen om welk probleem het hier gaat. Stel dat C 100 heeft geleend aan A1 en A2, die beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. B heeft zich borg gesteld voor de terugbetaling van de verbintenis die bestaat tussen C en A1. Door een partijafspraak is de interne draagplicht tussen A1 en A2 verdeeld als 50/50. Indien B wordt aangesproken tot betaling door C en hij de schuld van 100 voldoet, krijgt B uit hoofde van art. 7:866 lid 1 BW een regresvordering van 100 op A1. Uit hoofde van art. 6:10 jo. 6:12 BW volgt dat B voor 50 verhaal kan nemen op A2. Als het verhaal op de hoofdschuldenaar (A1) niet binnen een redelijke tijd geëffectueerd kan worden, zal B (dus) slechts voor 50 verhaal kunnen nemen op A2 en als gevolg daarvan met 50 als onverhaalbaar gedeelte van de schuld overblijven. Uit het systeem van de wet lijkt niet te volgen dat B nu met de onverhaalbare 50 achter moet blijven,5 of deze zal moeten omslaan over zichzelf, zijn medeborgen en eventueel andere niet-schuldenaren. In dit geval ligt daarom voor de hand dat art. 6:13 lid 1 BW analogisch wordt toegepast. Art. 6:13 lid 1 BW bepaalt namelijk dat wanneer het verhaal uit art. 6:10 BW jo. 6:12 BW op een hoofdelijke schuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk is, het onverhaalbare gedeelte wordt omgeslagen over al zijn medeschuldenaren naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging.6 De borg die heeft betaald kan, met inachtneming van het bepaalde in art. 6:13 lid 1 BW, het onverhaalbare gedeelte van 50 omslaan naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen intern aangaat: de borg deelt hierdoor voor 0 mee in de omslag en hoofdelijke schuldenaar A2 voor 50.

288. Het geval laat zich ook denken waarin de hoofdelijke schuldenaar die niet tevens de hoofdschuldenaar is, intern niet-draagplichtig is. Stel dat C 100 heeft geleend aan A1 en A2, die beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. B heeft zich borg gesteld voor de terugbetaling van de verbintenis die bestaat tussen C en A1. Door een partijafspraak is de interne draagplicht tussen A1 en A2 verdeeld als 100/0. Indien B wordt aangesproken tot betaling door C en hij de schuld van 100 voldoet, krijgt B uit hoofde van art. 7:866 lid 1 BW een regresvordering van 100 op A1. Uit hoofde van art. 6:10 jo. 6:12 BW volgt dat B geen verhaal kan nemen op A2. Als het verhaal op de hoofdschuldenaar (A1) niet binnen een redelijke tijd geëffectueerd kan worden, zal B (dus) als gevolg daarvan met een geheel onverhaalbare schuld van 100 overblijven. Toepassing (al dan niet analogisch) van art. 6:13 lid 1 BW geeft in dit geval geen uitkomst, aangezien zowel A2 als B de schuld intern niet aangaan. In lid 2 van art. 6:13 BW is echter een regeling opgenomen voor de omslag over hoofdelijk medeschuldenaren die de schuld intern niet aangaan. Zo bepaalt art. 6:13 lid 2 BW dat wanneer de schuld wordt gedelgd ten laste van een hoofdelijke schuldenaar die de schuld intern niet aangaat, en geen verhaal mogelijk is op de medeschuldenaren die de schuld wel aangaan, het onverhaalbare gedeelte wordt omgeslagen over de alle medeschuldenaren wie de schuld niet aanging, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij aansprakelijk waren op het tijdstip van de delging van de schuld. De eerste vraag die zich bij toepassing van art. 6:13 lid 2 BW voordoet, is of de borg aangemerkt moet worden als een ‘hoofdelijke schuldenaar wie de schuld zelf niet aanging’. Materieel is de borg een hoofdelijke schuldenaar die zich ten opzichte van de schuldeiser heeft gepresenteerd als iemand die de schuld intern niet aangaat, althans ten opzichte van wie de schuldeiser wist of behoorde te weten dat de schuld hem intern niet aanging ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst.7 Niettemin ligt het niet voor de hand dat de borg voor de (analogische) toepassing van art. 6:13 lid 2 BW kan worden aangemerkt als een ‘hoofdelijke schuldenaar wie de schuld zelf niet aanging’. Uit de Memorie van Antwoord bij art. 6:13 BW kan worden opgemaakt dat de borg niet op één lijn gesteld kan worden met een hoofdelijke schuldenaar als bedoeld in lid 2 van art. 6:13 BW. Sterker nog, volgens de Minister behoren de niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaren “met name geen verhaal te kunnen nemen op de borgen en derde-pand- of hypotheekgevers, die voor de voldoening van de schuld door de hoofdelijk verbonden schuldenaren instonden”.8 In het kader van de omslag betekent dit mijns inziens dat de borg het onverhaalbare bedrag, nadat hij dit onsuccesvol heeft gevorderd van eventueel aanwezige draagplichtige hoofdelijke schuldenaren, geheel op de niet-draagplichtige schuldenaren kan verhalen.

289. Ten slotte verdient nog bespreking het geval waarin de borg, ondanks zijn presentatie ten opzichte van de schuldeiser als een intern niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaar, de schuld intern toch (gedeeltelijk) aangaat. Als de borg ten opzichte van de hoofdschuldenaar en de overige hoofdelijke schuldenaren intern gehouden is om in de schuld bij te dragen, welke gevolgen heeft dit dan voor zijn omslagmogelijkheden? Is de borg gehouden om op grond van art. 6:13 lid 1 BW het onverhaalbare gedeelte naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging, tevens over zichzelf om te slaan? Een positief antwoord op deze vraag zou mijns inziens goed verdedigbaar zijn. Waarom zou een borg de dans van het meedoen in de omslag kunnen ontspringen, terwijl hij intern wel draagplichtig is? Moet dan zoveel gewicht worden toegekend aan de wijze waarop de borg zich heeft gepresenteerd tegenover de schuldeiser om hem ook buiten de omslag met de medeschuldenaren te houden? Hoe dit ook zij, naar geldend Nederlands recht lijkt echter te moeten worden aangenomen dat ook de borg die intern draagplichtig is, buiten de omslag onder de draagplichtige hoofdelijke schuldenaren gehouden moet worden. Het feit dat een borg intern draagplichtig is, wil volgens de wetgever namelijk nog niet zeggen dat hij daarmee wat betreft de omslag van het onverhaalbare gedeelte van de schuld een andere positie inneemt ten opzichte van zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de voldoening van de schuld (verhaals) aansprakelijk zijn.9 Het hebben van interne draagplicht doet de borg zijn bijzondere positie als ‘derde’ ten opzichte van de hoofdelijke schuldenaren dus nog niet verliezen. Deze (rechtpolitieke) keuze van de wetgever laat uiteraard onverlet dat op basis van de concrete omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de verdeling van het onverhaalbare gedeelte van de schuld langs een andere, voor de borg nadeligere, wijze uitvalt.10 De hoogte van de interne draagplicht alsmede de aard daarvan zouden bijvoorbeeld kunnen meebrengen dat de borg zijn positie als derde alsnog verliest.