13.7.3 Wat zijn lopende handelsbetrekkingen en wanneer ontstaan lopende handelsbetrekkingen?

De gedachte achter de totstandkoming van een geldige forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen schuilt erin dat een partij die regelmatig zaken doet op basis van een overeenkomst waarvan dezelfde forumkeuze deel uitmaakt, moet kunnen rekenen op geldigheid van de forumkeuze. Het vaste patroon leidt tot een stilzwijgende instemming met de gang van zaken, inclusief de eventuele contractuele voorwaarden.1 De wederpartij die van de forumkeuze kennis heeft gekregen, althans (in de praktijk) van de algemene voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, dient hiertegen te protesteren. Laat de wederpartij dat na, dan wordt zij geacht (stilzwijgend) met de forumkeuze (en de algemene voorwaarden) te hebben ingestemd.2 Hier geldt dus: wie zwijgt, stemt toe. Het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen — bijv. door stilzwijgen — heeft geen terugwerkende kracht tot overeenkomsten voor het begin van de lopende handelsbetrekkingen. Aan het begin van lopende handelsbetrekkingen kan de stilzwijgende instemming niet steeds worden aangenomen.

Gezien deze achtergrond zijn 'lopende handelsbetrekkingen' handelwijzen van partijen die een regelmatig patroon hebben, maar niet noodzakelijkerwijs algemeen gebruikelijk of een gewoonte in de handelsbranche zijn. Het vaste patroon heeft betrekking op de handelwijze(n) waarop partijen doorgaans de overeenkomsten in hun lopende handelsbetrekkingen sluiten 3 Vaak zal daarbij het patroon samenhangen met de gewone bedrijfsuitoefening of -voering.4

Voor de interpretatie van 'lopende handelsbetrekkingen' is ten eerste van belang dat het begrip 'lopende handelsbetrekkingen' verordenings- c.q. verdragsautonoom moet worden uitgelegd zonder enige verwijzing naar de lex fori of lex causae.5 Met `regelmatig' is bedoeld dat het niet moet gaan om incidentele gedragingen. De gewoonten dienen terug te keren en te worden herhaald. Er is met nadere woorden sprake van een repetitief element. Tussenpozen die veel langer zijn dan de intervallen tussen de leveringen in de periode dat wel zaken worden gedaan leiden ertoe dat geen aaneengesloten lopende handelsbetrekkingen ontstaan.6 Met een 'vast patroon' beoog ik een afbakening te maken ten opzichte van de situaties waarin partijen op regelmatige basis zaken doen, maar op geheel verschillende wijze. De wijze van zaken doen dient voor lopende handelsbetrekkingen een structuur te kennen die partijen naleven. Doen partijen zaken voor bepaalde producten en ontstaat een zakelijke band voor een geheel ander product, dan valt deze in beginsel niet onder de lopende handelsbetrekkingen 7 Een afspraak daarover behoeft niet te bestaan. Het gaat om het feitelijke gedrag van de partijen. Zo acht ik een omstandigheid die van belang is, de toezending van bestelboeken, catalogi of prijslijsten met de algemene voorwaarden (met forumkeuze).8 Indien daarna conform het bestelboek, de catalogus respectievelijk de prijslijst, overeenkomsten tot stand komen, zal dat een belangrijke aanwijzing zijn dat lopende handelsbetrekkingen bestaan. Ten slotte gaat het in lopende handelsbetrekkingen om 'zaken doen'. Het regelmatig uitbrengen van offertes, bedrijfspresentaties (eventueel op verzoek), bedrijfsbezoeken of bezoeken van vertegenwoordigers9 of de toezending van reclame zonder dat daaruit overeenkomsten voortvloeien, zijn geen gedragingen die van belang zijn voor het oordeel of tussen partijen lopende handelsbetrekkingen zijn ontstaan.10

Lopende handelsbetrekkingen ontstaan niet altijd op hetzelfde moment of op dezelfde wijze. Aangezien het gaat om individuele gedragingen, zal dat afhangen van de omstandigheden van het geval.11 Lopende handelsbetrekkingen ontstaan, althans het ontstaan wordt eerder aangenomen, tussen partijen doordat:

De bedoeling van partijen om een duurzame band te hebben kan blijken uit vele feiten en omstandigheden. Belangrijkste aanknoping hiervoor zullen de onderhandelingen zijn die aan de overeenkomsten vooraf zijn gegaan. Tijdens de onderhandelingen kan uitdrukkelijk zijn gesproken over meer dan één overeenkomst (bijv. levering van grondstoffen voor een bepaalde periode) 12 Een andere aanwijzing is een raam-of samenwerkingsovereenkomst. Zijn de overeenkomsten gesloten op basis van een raam- of samenwerkingsovereenkomst, dan zullen de lopende handelsbetrekking al gauw bestaan. Voorbeelden zijn afroep-,13 leverings-, distributie-, afname- en concessieovereenkomsten.14 Deze overeenkomsten zijn duurovereenkomsten en beogen de verhouding tussen partijen voor een bepaalde periode te regelen. De bepalingen in de raam- of samenwerkingsovereenkomst zullen uitdrukkelijk betrekking dienen te hebben op de overeenkomsten die uit de raam- of samenwerkingsovereenkomst voortvloeien. Ook onderhandelingen — die bijv. nog niet zijn afgerond — over een raam-of samenwerkingsovereenkomst, zijn een aanwijzing voor lopende handelsbetrekkingen.15Ook in de situatie van een proeftijd, kan al gauw sprake zijn van een lopende handelsbetrekking.16

Anderzijds is afwezigheid van enige communicatie over de contractuele verhouding, een aanwijzing voor het aannemen van een langere periode voordat lopende handelsbetrekkingen ontstaan.17 In deze situatie ontstaan de lopende handelsbetrekkingen reeds bij het begin van de duurovereenkomst omdat de lopende handelsbetrekkingen omkaderd zijn.18 De eerste overeenkomst is dus niet uitgesloten, hoewel dan nog geen gewoonte bestaat.19 Dat zal mogelijk anders zijn, indien voorafgaand aan de lopende handelsbetrekkingen proefleveringen hebben plaatsgevonden. Uit proefleveringen kan een vermoeden van lopende handelsbetrekkingen voortvloeien, indien de proef is geslaagd.20 Uit het karakter van de leveringen volgt naar mijn mening dat voorwaarden die gelden bij de proefleveringen ook zullen gelden in de periode dat partijen beogen regelmatig met elkaar zaken te doen.21 In deze situatie kan na de proefperiode van de eerste overeenkomst eventueel van een gewoonte worden gesproken. Dit is het vroegste moment dat een terugkerend patroon zou kunnen bestaan. Anders dan Verheul22 meen ik dat uit de eerste overeenkomst de lopende handelsbetrekkingen kunnen ontstaan. Van deze situatie verschilt de casus waarbij partijen (bijv. in een raamovereenkomst) voor toekomstige (andere) overeenkomsten een forumkeuze zijn overeengekomen. In dat geval is sprake van een forumkeuze in de vorm van een schriftelijke overeenkomst, ook indien de overeenkomst waarvoor de forumkeuze geldt pas later tot stand komt.23

Deze categorie zal mijns inziens niet groot zijn, maar voornamelijk betrekking hebben op zaken die worden verbruikt in de beroeps- of bedrijfsvoering of waarvan een regelmatige afname is, zoals grondstoffen, levensmiddelen, brandstof, energie, hulpmiddelen, logistieke diensten, etc. (verbruikbare producten). Voor dit soort zaken zal vaak een terugkerende behoefte bestaan en ontstaat een band met een vaste leverancier. Dat hoeft natuurlijk niet. Bij (elektronische) aanbesteding per levering ontbreekt deze band. De band bestaat daarentegen wel, indien voor een bepaalde periode de leveringen worden overeengekomen. Het is niet van belang of de afnemer voor het product of de dienst ook andere leveranciers heeft. Lopende handelsbetrekkingen zijn subjectief en gelden slechts tussen partijen. Een afnemer kan tegelijkertijd met verschillende leveranciers contracten hebben voor de levering van grondstoffen. De forumkeuze kan in iedere verhouding op eigen (afwijkende) wijze totstandkomen. In iedere relatie met de leverancier is dan op eigen wijze de 'lopende handelsbetrekkingen' ingevuld.

De regelmaat en het vaste patroon zal zich daarentegen minder gauw voordoen bij kapitaalgoederen, bedrijfsmiddelen, incidentele gebeurtenissen24 en grote investeringen. Hiervoor zou ik het tegenovergestelde aannemen, omdat dergelijke overeenkomsten een onregelmatig karakter en vaak 'waar made' totstandkomen.25 Het tijdsinterval staat meestal in de weg aan de voorwaarde dat het moet gaan om lopende handelsbetrekkingen.

Met de aard van de overeenkomsten hangt samen de situatie waarin partijen algemeen bekende standaardvoorwaarden gebruiken of een standaardregeling in de zin van art. 6:214 BW tot stand is gekomen. Ook kan worden gedacht aan de situatie waarbij derden de algemene voorwaarden hebben opgesteld (bijv. voor een bepaalde bedrijfsactiviteit) en de situatie dat partijen voor deze soort overeenkomsten veelal bepaalde voorwaarden plegen te gebruiken.26 Ik denk bijv. aan de Fenex Voorwaarden of de Nederlandse Stuwadoors Condities. In deze situatie ontstaan de lopende handelsbetrekkingen op basis van deze voorwaarden c.q. regeling eveneens in een vroeg stadium, maar niet vanaf het begin.27 De eerste en tweede overeenkomst zijn evenmin in de tweede situatie onderdeel van de lopende handelsbetrekkingen. Nu echter een intentie van partijen ontbreekt, mag minder gauw een lopende handelsbetrekking worden aangenomen dan in de situatie van een raam- of samenwerkingsovereenkomst. De aard van de zaken bevordert met name de regelmaat van de transacties en daardoor een mogelijk ontstaan van lopende handelsbetrekkingen.

Wanneer kan van lopende handelsbetrekkingen worden gesproken, indien een bedoeling van partijen niet aanwijsbaar is en de lopende handelsbetrekkingen niet voortvloeien uit de aard van de overeenkomsten? In dat geval zal de lopende handelsbetrekking met name moeten worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Een belangrijke aanwijzing is de frequentie van de overeenkomsten. Een lopende handelsbetrekking ontstaat niet door één of twee overeenkomsten, maar door een aantal opeenvolgende overeenkomsten. Ergens bevindt zich een 'omslagpunt' waar de verhouding tussen partijen niet langer een handelsbetrekking is, maar een lopende handelsbetrekking. Waar bevindt zich het omslagpunt?

Verheu128 meent dat de lopende handelsbetrekkingen reeds kunnen ontstaan bij de tweede transactie, mits een raamovereenkomst aan de transacties ten grondslag ligt of partijen de transacties voor herhaling hebben bestemd blijkens hun aard en of de bedoeling van partijen. Voor incidentele transacties (zonder raamovereenkomst) neemt hij aan dat lopende handelsbetrekkingen pas na een langere reeks ontstaan, of, bij lange tussenpozen, nooit.29 Droz30 noemt als voorbeeld een aantal van duizenden transacties per maand.

De rechtspraak is casuistisch en daardoor moeilijk te beoordelen. Dat is niet verbazingwekkend, omdat het gaat om een vraag die zeer feitelijk van aard is, waarbij niet alleen de frequentie een rol speelt.31 Bovendien vermelden de uitspraken vaak geen absolute aantallen, maar een beschrijving van de intensiteit of de aard waarbij het gerecht zich beperkt tot algemene bewoordingen. Enige oordelen over lopende handelsbetrekkingen zijn de volgende uitspraken. De (Nederlandse) gerechten lijken geen hoge eisen te stellen aan de totstandkoming van lopende handelsbetrekkingen. Een 'groot aantal'32 of 'verschillende' ,33 of `ve/e'34 overeenkomsten zijn voldoende. Vanzelfsprekend is het 'tientallen jaren' zaken doen voldoende, ook al vond niet steeds een verwijzing naar de forumkeuze plaats (de overeenkomsten hadden betrekking op bouwvilt).35 Een periode van circa 20 jaren is voldoende, zelfs indien tussentijds de wederpartij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden één maal heeft afgewezen maar verder is doorgegaan volgens het vaste patroon te contracteren.36 Hetzelfde geldt voor een periode van circa 10 jaren en een bestendig gebruikelijke verwijzing naar een forumkeuze. Voor lopende handelsbetrekkingen is dat genoeg.37 Een 'langdurige handelsrelatie' van 10 jaren38 of van circa 4 jaren leidt tot een geldige forumkeuze, evenals 'verschillende jaren' .39 Een band tussen partijen van 'jaren' en waarin minimaal 32 transacties zijn afgesloten, is voldoende om lopende handelsbetrekkingen aan te nemen.40 Ook 16 eerdere koopovereenkomsten gedurende een korte periode leidt tot een gebruikelijke handelswijze.41 Een jaar waarin herhaaldelijk zaken is gedaan, leidt eveneens tot lopende handelsbetrekkingen (papier)42 en ook circa 1,5 jaren waarbij algemeen gebruikelijke voorwaarden werden gebruikt.43 Echter, de Rb. Rotterdam achtte 'diverse' overeenkomsten over een periode van 12 maanden niet voldoende om lopende handelsbetrekkingen aan te nemen.44 Voor een 'bestendige handelsrelatie' naar Nederlands recht zijn 5 facturen over een periode van 7 maanden genoeg om aan te nemen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en de forumkeuze geldig.45 Anderzijds zijn 7 leveringen over een periode van circa 2 weken onvoldoende om een lopende handelsbetrekking aan te nemen.46 Enkele facturen met op de achterzijde een forumkeuze (met verwijzing) kan soms voldoende zijn.47 Ook twee brieven en drie 'bons de commande' met facturen kunnen lopende handelsbetrekkingen met zich brengen48 (sieraden). Een losse, eerdere transactie kan geen lopende handelsbetrekkingen doen ontstaan.49

De Nederlandse rechter oordeelt - soms onverklaarbaar - in sommige gevallen ook streng. Een aantal van 12 tot 17 leveringen is niet voldoende, omdat de raamovereenkomst nog niet was gesloten.50 Het 'zeer regelmatig' zaken doen gedurende een jaar leidt niet tot het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen.51 Dezelfde conclusie geldt voor 'regelmatig' gesloten overeenkomsten52 en 'verschillende overeenkomsten' .53 Het Hof Amsterdam gaat zeer ver - en wijkt af van de in de vorige alinea genoemde jurisprudentie - door te overwegen dat een forumkeuze niet tot stand komt in een situatie waarin partijen 'vele jaren' zaken hadden gedaan en in de loop der jaren de koper de facturen met forumkeuze heeft ontvangen en niet geprotesteerd (papiervernietigingsmachines).54 Bij een ambtshalve beoordeling overweegt de Rb. Rotterdam dat zaken doen over een periode van circa 2 jaren onvoldoende is voor het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen (groente en fruit).55 Ook het sluiten van overeenkomsten meer dan 10 jaren geleden56 als ook enige jaren eerder (1966 en 1967 terwijl de overeenkomst in geschil was gesloten begin 1971), is niet voldoende.57 Een periode van circa 9 maanden is niet aanvaardbaar voor het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen, ook al waren herhaald facturen gezonden waarop de algemene voorwaarden waren gedrukt met daarin een forumkeuze (schapendarmen).58 Evenmin leiden 8 overeenkomsten in drie jaren tot lopende handelsbetrekkingen.59 Bij chemicaliën voor de voedingsindustrie werden proefleveringen gevolgd door 7 leveringen in het kader van een toeleveringsovereenkomst voor circa 7 maanden onvoldoende geoordeeld voor lopende handelsbetrelddngen.60 In een handelsbetrekking waar partijen drie keer eerder een overeenkomst tot vervoer hadden gesloten waarbij de vervoerder enkel had vermeld `Our general conditions are applicable' zonder verwijzing naar een forumkeuze, is geen forumkeuze tot stand gekomen.61 Lopende handelsbetrekkingen ontstaan evenmin door twee schriftelijk bevestigde overeenkomsten — zonder schriftelijke aanvaarding — mede omdat de overeenkomsten niet identiek waren.62 Het identieke karakter van de transacties is belangrijk, omdat daardoor het gebruikelijke, bestendige (vaste) patroon aanwezig is.63 Daarvoor kan ook naar een recent Belgisch arrest worden verwezen dat de nadruk legt op de regelmaat en wijzigingen in het patroon zwaar laat wegen.64

Het is lastig in bovengenoemde situaties in de rechtspraak een duidelijke lijn te ontdekken en harde grenzen aan te geven.65 Niet alleen blijken de details van de zaak vaak niet uit de uitspraken, maar evenmin blijkt of partijen een gemotiveerd beroep op art. 23 lid 1 sub b EEX-V°/17 lid 1 sub b Verdrag hebben gedaan.66 Het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen kan niet van een absoluut minimum aantal overeenkomsten afhankelijk worden gemaakt. Voor de rechtszekerheid zou dat de mooiste oplossing zijn. Echter, de zaken en diensten die het onderwerp van lopende handelsbetrekkingen zijn, verschillen te zeer. Het ene goed of dienst heeft een ander ritme dan het andere goed of dienst. Daarbij denk ik bijv. aan seizoensgebonden leveringen (brandstof in de winter). Ook spelen andere omstandigheden een rol, zoals de frequentie in verhouding tot de grootte van de onderneming van de klant en de aard van de producten (houdbaarheid) of diensten (accountancy in verband met de verplichte controle van de jaarrekening).67 Machines zullen in een onderneming meestal een lagere omloopsnelheid hebben dan regelmatige veiligheidskeuringen of brandstof. Lopende handelsbetrekkingen zullen dan ook eerder ontstaan bij de veiligheidskeuringen of levering van brandstof. Bij veiligheidskeuringen bestaat bovendien vaak een wettelijke plicht tot periodieke keuring. Bij machines zullen lopende handelsbetrekkingen eerder totstandkomen, omdat vaak een grote investering is gemoeid zodat minder transacties plaatsvinden. Lopende handelsbetrekkingen zullen daarom bij machines na minder transacties ontstaan. Een louter kwantitatief criterium voor het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen is dan ook niet mogelijk. Er is geen drempel voor lopende handelsbetrekkingen denkbaar die is gerelateerd aan het aantal overeenkomsten.

Het aantal overeenkomsten dat partijen hebben gesloten is slechts één van de elementen die meeweegt, naast bijv. de frequentie68 en aard van het product of de dienst. In de zaak Tilly Russ/Nova69 heeft de Europese Commissie betoogd70 dat een kwantitatief criterium in deze de doorslag zou moeten geven. Lopende handelsbetrekkingen zouden bestaan tussen een afzender en een vervoerder, indien de afzender 70% van de zaken doet met de vervoerder. Ik laat buiten beschouwing dat het nagenoeg onmogelijk is lopende handelsbetrekkingen vast te stellen in de verhouding tussen afzender en vervoerder, omdat in de `cognossementspraktijk' vele verschillende wijzen van tot standkoming van een forumkeuze bestaan.71 Het vaste patroon ontbreekt derhalve in de relatie tussen afzender en vervoerder. Vaak zullen de partijen betrokken bij (de uitvoering van) de vervoerovereenkomst bovendien een rol spelen, omdat zij een cognossement ontvangen op naam van anderen en het vervoer uiteindelijk wordt uitbesteed aan derden.72 Een zodanig kwantitatief criterium is derhalve bijv. in het zeevervoer willekeurig en in de praktijk niet bruikbaar. Het Hof van Justitie is dan ook niet op deze suggestie van de Europese Commissie ingegaan.

Naast de elementen die ik heb genoemd, speelt nog een factor een belangrijke rol bij het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen. Cruciaal voor het moment van het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen is het vertrouwen73 dat de partij die de forumkeuze (in de algemene voorwaarden) gebruikt, redelijkerwijze mag hebben dat de andere partij de forumkeuze heeft aanvaard gelet op de bedoelingen en gedragingen van beide partijen, de aard van de zaken of diensten, het aantal transacties, het soort transacties,74 de regelmaat of frequentie, het patroon van zaken doen75 en de positie van partijen. Deze elementen werken als communicerende vaten. Naarmate de frequentie van overeenkomsten hoger is, zal de duur van de lopende handelsbetrekkingen minder lang behoeven te zijn. Is de frequentie van zaken doen laag, dan zal een langere periode nodig zijn voordat lopende handelsbetrekkingen ontstaan. Het vertrouwen dient bovendien zodanig te zijn, dat de goede trouw verhindert dat de wederpartij zich beroept op niet totstandkoming, omdat zij bij betrachting van de normale zorgvuldigheid de forumkeuze moet kennen of geacht zal worden die te kennen.76 Indien de algemene voorwaarden bijv. zijn besproken, ook al is geen opmerking over de forumkeuze gemaakt, dan is dat een element om aan te nemen dat de wederpartij heeft ingestemd met de forumkeuze.77 Verder mogen partijen naar mijn mening in de regel ervan uitgaan (erop vertrouwen) dat in algemene voorwaarden een forumkeuze voorkomt.78 Het vertrouwen kan niet meer aanwezig worden geacht, zodra partijen over de forumkeuze of de algemene voorwaarden waarin deze voorkomt een geschil is ontstaan.79

Ten slotte vermeld ik nog twee veelvuldig voorkomende casus waarbij de vraag rijst of de forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen tot stand is gekomen. In de praktijk komt de situatie vaak voor dat partijen mondeling een overeenkomst sluiten zonder dat een forumkeuze ter sprake komt. Vervolgens bevestigt één der partijen aan de andere partij de overeenkomst, inclusief de forumkeuze. Die bevestiging bevat dan voor het eerst (een verwijzing naar) een forumkeuze. In Duitsland en Zwitserland noemt men dit wel `kaufiniinnisches Bestiitigungsschreiben' .80 Indien de andere partij de forumkeuze kent of behoort te kennen bij betrachting van redelijke zorgvuldigheid maar niet protesteert, dan volgt gebondenheid aan de forumkeuze. De rechtspraak81 en de literatuur82 nemen dit bijna unaniem aan. Het verweer dat zij van de forumkeuze geen kennis hadden, ondanks bekendheid van de contractuele voorwaarden, is onjuist. De partij heeft bij haar wederpartij het vertrouwen gewekt dat zij met de forumkeuze instemde door de algemene voorwaarden of de forumkeuze niet af te wijzen. Daardoor is ook een beroep op de afwezigheid van wilsovereenstemming niet juist. De partijen in de lopende handelsbetrekkingen hebben stilzwijgend ingestemd met de forumkeuze. Anders dan bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is een 'mondelinge overeenkomst' niet vereist in lopende handelsbetrekkingen.83

De tweede casus is het geval waarbij partijen eerst een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten en vervolgens mondeling verder zaken zijn blijven doen.84 De overeenkomst is dan of stilzwijgend verlengd of zij hebben een nieuwe mondelinge overeenkomst gesloten en aldus hun relatie voortgezet.85 De stilzwijgende voortzetting van de schriftelijke overeenkomst of de nieuwe mondelinge overeenkomst (die is ontstaan na de schriftelijke overeenkomst) zal vaak het karakter van lopende handelsbetrekkingen hebben.86

Het einde van de lopende handelsbetrekkingen kan in ieder geval wel duidelijk worden afgebakend en hangt ook van de omstandigheden van het geval af. Het gaat om de periode tot het sluiten van de overeenkomst met de forumkeuze en niet het begin van onderhandelingen of het uitbrengen van een offerte die heeft geleid tot de overeenkomst.87