2.5 Onderscheid tussen forumkeuze en overeenkomst tot arbitrage

Een overeenkomst tot arbitrage omvat zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen reeds bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen, als het arbitraal beding waarbij partijen zich op voorhand verbinden geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan aan arbitrage te onderwerpen.1 Een forumkeuze voor of na het ontstaan van het geschil kan hiermee worden vergeleken.2 Uit onderzoek blijkt dat ondernemingen in bijna de helft van de gevallen een forumkeuze in een internationale overeenkomst opnemen, indien zij geen arbitraal beding zijn overeengekomen.3 Een met stilzwijgende forumkeuze vergelijkbare regel bevat art. 1022 Rv: de verweerder dient een beroep op onbevoegdheid wegens een overeenkomst tot arbitrage voor alle weren te doen. Is de verweerder daarmee te laat dan zal het gerecht zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren.4

Er is een parallel tussen een forumkeuze en een overeenkomst tot arbitrage.5 Beide dragen rechtsmacht op aan een gerecht. Deze eerste aan de gewone rechter; de tweede aan een scheidsgerecht. Deze parallel tussen forumkeuze en de overeenkomst tot arbitrage leidt ertoe dat ik enkele opmerkingen over de overeenkomst tot arbitrage maak.

Art. 1020 Rv omschrijft de overeenkomst tot arbitrage als volgt:

Lid 5 voegt daaraan toe:

Art. 1020 Rv lijkt tekstueel bezien op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en art. 8 Rv: het moet gaan om geschillen, het beding moet zijn vastgelegd in een overeenkomst of statuten, er moet sprake zijn van bepaaldheid en de keuze kan voor of na het ontstaan van het geschil tot stand komen. De parallel tussen forumkeuze en de overeenkomst tot arbitrage blijkt ook uit art. 1021 Rv:

Ook de overeenkomst tot arbitrage kent derhalve voorschriften met betrekking tot de wijze van totstandkoming, maar de schriftelijke vorm wijkt af van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De bepaling is echter gelijk aan art. 8 lid 5 Rv voor de forumkeuze naar Nederlands commuun internationaal privaatrecht.6

Daarnaast is er het afwijkende toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Art. 1020 Rv heeft enerzijds een beperkter toepassingsgebied, omdat het toepasselijk is zodra de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1073 Rv). Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is daarentegen van toepassing, indien een gerecht of gerechten van een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat is aangewezen. De woonplaats van de partijen doet bij de overeenkomst tot arbitrage niet terzake. Bij art. 23 EEX-V°/17 Verdrag moet één der partijen daarentegen woonplaats hebben in een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat.

De 'sehrifielijkheidseis' van de overeenkomst tot arbitrage is bovendien — evenals bij art. 8 lid 5 Rv — een bewijsvoorschrift,7 terwijl art. 23 EEX-V°/17 Verdrag vormvoorschriften kent. De status is derhalve anders. Een overeenkomst tot arbitrage kan mondeling tot stand komen, maar moet bij betwisting door een geschrift worden bewezen. Een forumkeuze dient altijd te voldoen aan de vormvoorschriften en de aangewezen rechter zal de vormvoorschriften ambtshalve toetsen.8 Zowel een mondelinge overeenkomst tot arbitrage die schriftelijk is bevestigd, als een overeenkomst tot arbitrage die een bestendig gebruikelijk beding is en blijkt uit een geschrift, zijn mogelijk.9 Een overeenkomst tot arbitrage is voorts mogelijk in statuten en reglementen.10 Voor een overeenkomst tot arbitrage in algemene voorwaarden bevat art. 1021 Rv een bijzondere bepaling. Een dergelijke overeenkomst is geldig, indien een geschrift verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag spreekt evenals art. 1020 Rv over een bepaalde rechtsbetrekking, terwijl art. 1020 Rv daaraan toevoegt dat die rechtsbetrekking niet uit een overeenkomst behoeft voort te vloeien. Dit tekstuele verschil leidt niet tot een materieel verschil, omdat zulks ook geldt voor een forumkeuze. Partijen kunnen een forumkeuze overeenkomen over een niet contractueel geschil.

Het laatste verschil tussen forumkeuze en een overeenkomst tot arbitrage is dat art. 1020 Rv voorwaardelijk is geredigeerd (`zouden kunnen ontstaan'). Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag gebruikt de toekomende tijd (`zullen ontstaan'). Dit verschil heeft evenmin materiële betekenis. Partijen kunnen een forumkeuze ook na het ontstaan van het geschil overeenkomen. Wellicht is de voorwaardelijk toekomende tijd juister, omdat de meeste overeenkomsten geen aanleiding geven tot geschillen.

De uitsluitende bevoegdheid voortvloeiende uit art. 23 EEX-V°/17 Verdrag geldt evenzeer voor een arbitraal beding. De gewone rechter wordt door een arbitraal beding onbevoegd, ongeacht of arbitrage in Nederland of in het buitenland is overeengekomen (art. 1022 Rv respectievelijk 1074 Rv).11Deze consequentie, derogatie door de forumkeuze c.q. de overeenkomst tot arbitrage, wordt voor een forumkeuze overigens pas aanvaard sinds het Harvest Trader arrest12 en is thans gecodificeerd in art. 8 lid 2 Rv. Voordien was de eiser niet ontvankelijk, indien hij dagvaardde voor een rechter wiens rechtsmacht was gederogeerd door een forumkeuze.13

Gelijkenissen en verschillen tussen forumkeuze en de overeenkomst tot arbitrage zullen hierna soms verder aan bod komen, omdat voor een goed begrip van forumkeuze een vergelijking met de overeenkomst tot arbitrage behulpzaam kan zijn. De wettelijke regeling van de overeenkomst tot arbitrage is immers uitgebreider dan de twee artikelen over forumkeuze in EEX-V°Nerdrag en de art. 8 en 9 Rv. Ter illustratie wijs ik slechts op art. 1020 lid 5 Rv dat een arbitraal beding in statuten toestaat. Eerst in het arrest Powell Duffryn/Petereit14 heeft het Hof van Justitie aanvaard dat een forumkeuze in statuten een overeenkomst is tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de zin van art. 17 EEX. Voor de overeenkomst tot arbitrage was dat reeds lang aanvaard en gecodificeerd.15 Ook is de parallel met de overeenkomst tot arbitrage van belang, omdat art. 8 Rv ten dele is ontleend aan de wettelijke regeling over de overeenkomst tot arbitrage. Ik verwijs bijv. naar art. 8 leden 5 en 6 Rv die zijn geïnspireerd door de bepalingen van de art. 1021 lid 2 en 1053 Rv.16