2.4 Onderscheid tussen forumkeuze en een overeenkomst tot aanwijzing van de plaats van uitvoering van de overeenkomst

Partijen kunnen niet alleen een forum of domicilie kiezen, maar ook een uitvoeringsovereenkomst sluiten. Daarin leggen zij (onder meer) de plaats van uitvoering van verbintenissen vast. Doordat art. 5 lid 1 EEX-V°Nerdrag en art. 6 sub a Rv aanknopen bij de plaats van uitvoering van verbintenissen, bepalen partijen (indirect) de bevoegdheid. Daarmee lijkt de uitvoeringsovereenkomst op een forumkeuze. Allereerst ga ik hierna in op de omschrijving en de werking van de uitvoeringsovereenkomst. Vervolgens behandel ik de eventuele vormvoorschriften van een uitvoeringsovereenkomst. Daarna volgen de belangrijkste verschillen tussen een forumkeuze en een uitvoeringsovereenkomst.

De uitvoeringsovereenkomst is verwant aan de forumkeuze, omdat beide worden gebruikt om de bevoegdheid van de rechter te beïnvloeden. Daarom noemt Laenens1 uitvoeringsovereenkomsten 'oneigenlijke bevoegdheidsovereenkomsten' . Dat is wellicht verwarrend, omdat partijen geenszins de bedoeling behoeven (maar soms wel kunnen !2) te hebben om de bevoegdheid van een gerecht te beïnvloeden door het aanwijzen van de plaats van uitvoering van de verbintenis of verbintenissen. Partijen kunnen daarvoor bijv. louter praktische overwegingen hebben, bijv. in verband met de overgang van het risico of het (indirect) bepalen van de verantwoordelijkheid voor transportkosten.

De rechter kan zijn internationale bevoegdheid indirect op een uitvoeringsovereenkomst baseren gelet op art. 5 aanhef en sub 1 a en aanhef b EEX-V°3 en art. 6 aanhef en sub a Rv. Deze bepaling dient te worden gelezen in verband met art. 6a Rv dat een bijzondere regel bevat voor de algemene bepaling van art. 6 sub a Rv. In de aanhef is vermeld dat de plaats van uitvoering fictief in Nederland is gelegen, `tenzij anders is overeengekomen' .4

De redenering die in geval van een uitvoeringsovereenkomst ten grondslag ligt aan de internationale bevoegdheid ex art. 5 sub 1 a EEX-V°Nerdrag of 6 sub a Rv, is de volgende:5

Het Hof van Justitie heeft aanvaard dat partijen onder EEX-V°Nerdrag op deze wijze de bevoegdheid kunnen beïnvloeden door een uitvoeringsovereenkomst, mits art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag van toepassing is.12 Daarom kan ook van een 'indirecte bevoegdheidsovereenkomst' worden gesproken 13

In de Nederlandse rechtspraak wordt aanvaard dat een gerecht zijn bevoegdheid kan baseren op art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag, indien partijen een uitvoeringsovereenkomst hebben gesloten, hoewel dat een andere plaats is dan uit het toepasselijk recht op de overeenkomst volgt.14 Voor art. 6 sub a Rv dient aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak over art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag, zodat ook in het commune internationaal privaatrecht een uitvoeringsovereenkomst mogelijk is ter vestiging van internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter.15 Art. 5 sub 1 EEX-V°/ Verdrag noch het Nederlandse internationaal privaatrecht beperken partijen in hun keuzevrijheid door een redelijk belang te vereisen bij een uitvoeringsovereenkomst.16 Een dergelijke voorwaarde mag bij een uitvoeringsovereenkomst mijns inziens niet worden gesteld, omdat art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag noch art. 6 sub a Rv een dergelijke voorwaarde beogen te stellen. Evenmin zijn mij beperkingen onder Belgisch, Duits of Frans commuun internationaal privaatrecht bekend.17 In tegenstelling tot domicilie-keuze en forumkeuze in het commune internationaal privaatrecht, geldt dan ook niet, dat een redelijk belang voor de plaats van uitvoering aanwezig moet zijn.

Partijen kunnen zowel expliciet als impliciet in een overeenkomst de plaats van uitvoering van een verbintenis, verbintenissen of de overeenkomst aanwijzen. In Duitstalige overeenkomsten is de expliciete clausuleErffillungsort ist ...' bekend. In Nederlandstalige overeenkomsten ziet men soms de bepaling 'Betaling zal ten kantore van ... geschieden' of 'De verbintenis tot ... zal worden uitgevoerd ten onzen kantore.' Partijen kunnen ook impliciet18 een uitvoeringsovereenkomst sluiten. Zo kan in de overeenkomst een bankrekening zijn bepaald ten gunste waarvan moet worden betaald. Daaruit volgt de plaats van uitvoering van de verbintenis tot betaling.19 Dat geldt ook indien betaling door waardepapieren is overeengekomen waarvoor ten kantore van een bepaalde bank dient te worden betaald.20 Deze plaats van uitvoering dient altijd te zijn overeengekomen. Dat is dus niet het geval, indien de overeenkomst hierover geen bepaling bevat, maar de schuldeiser later (na het sluiten van de overeenkomst) een plaats van betaling aanwijst, bijv. een bankrekening in een ander land. De schuldeiser kan immers niet eenzijdig de plaats van betaling achteraf bepalen of wijzigen.21 Een sommatiebrief van een advocaat zou anders verstrekkende gevolgen hebben, omdat daarin bijna altijd wordt gesommeerd binnen een bepaalde termijn betaling te verrichten ten gunste van de derden-rekening van het advocatenkantoor.

Ook de aanwijzing in een overeenkomst van de plaats van levering of de plaats waar de prestatie moet worden verricht, zijn in beginsel te beschouwen als impliciete uitvoeringsovereenkomsten.22 Dat mag echter niet altijd worden aangenomen, zoals bij de bepaling in de overeenkomst die slechts beoogt de risico-overgang van zaken te regelen.23 Nauw verwant hiermee is de clausule Velivery free ... border'. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of deze bepaling een uitvoeringsovereenkomst is.24 De uitvoeringsovereenkomst mag evenmin steeds worden beschouwd als een aanwijzing van de plaats van uitvoering voor de gehele overeenkomst. De bepaling Treis komplett Montiert Frei Haus' heeft slechts betrekking op de plaats waar de montage moet worden verricht, maar houdt geen bepaling in over de plaats waar voor de prestatie moet worden betaald.25 Bij een impliciete uitvoeringsovereenkomst zal de wil van partijen vaak moeilijker bepaalbaar zijn. Dat geldt in het bijzonder voor mondelinge overeenkomsten: moeten regelmatige betalingen ten gunste van een bankrekening op grond van een mondelinge overeenkomst worden aangemerkt als een uitvoeringsovereenkomst? Door het ontbreken van vormvoorschriften kan hierover grote onzekerheid bestaan.

Voor een uitvoeringsovereenkomst gelden geen andere vormvoorschriften dan de lex causae bepaalt. Art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag noch 6 sub a Rv schrijft immers een vorm voor. De vraag is gerezen of een uitvoeringsovereenkomst geldig is die (louter) is bedoeld om bevoegdheid van een rechter te vestigen, indien de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet in acht zijn genomen. Uit het arrest Zelger/Salinitri26 leek dat aanvankelijk te volgen, omdat het Hof van Justitie overwoog dat de art. 5 sub 1 en 17 EEX geheel verschillende grondslagen, gevolgen en doeleinden hebben.27 Naar aanleiding van dit arrest benadrukten diverse auteurs28 — en suggereerde het BGH29 — dat een uitvoeringsovereenkomst die uitsluitend bedoeld is om bevoegdheid te vestigen, los van de werkelijke plaats van uitvoering, moet voldoen aan de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Een andere opvatting leerde dat een dergelijke forumkeuze nooit geldig is, ongeacht inachtneming van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.

Het debat over het 'omzeilen' van art. 17 Verdrag leek aanvankelijk academisch te zijn geworden sinds het eerste Toetredingsverdrag (1978) en zelfs zeer academisch na het derde (1989). De vormvoorschriften van forumkeuze zijn namelijk zodanig versoepeld dat nauwelijks casusposities denkbaar zijn waarbij de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet zijn vervuld, en toch een geldige uitvoeringsovereenkomst tot stand is gekomen. De discussie over het omzeilen van art. 17 Verdrag door uitvoeringsovereenkomsten is opgelost in het arrest MSG/Les Gravières 30 Het Hof van Justitie heeft in dat arrest de vraag beantwoord over de geldigheid van een uitvoeringsovereenkomst, die niet de daadwerkelijke plaats van tenuitvoerlegging van de verbintenissen beoogt vast te leggen, maar slechts is bedoeld om de bevoegdheid van de gerechten van een bepaalde plaats te vestigen.

Het Hof van Justitie benadrukt dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om uitvoeringsovereenkomsten te sluiten onder art. 5 sub 1 EEX. De aangewezen plaats mag afwijken van de plaats van uitvoering volgens het toepasselijk recht (lex causae).31De vrijheid gaat echter niet zover dat partijen een plaats van uitvoering mogen aanwijzen die geen reële band heeft met de inhoud van de overeenkomst en waar de verbintenissen die niet zijn nagekomen in overeenstemming met de overeenkomst, niet kunnen worden uitgevoerd. Het Hof van Justitie voert twee redenen voor dit oordeel aan:32

Beide redenen zijn begrijpelijk. De eerste reden komt er — anders gezegd — op neer dat art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag niet is bedoeld om af te wijken van de werkelijkheid. De reden voor het opnemen van de art. 5 en 6 EEX-V°Nerdrag is het bestaan van een rechtstreeks verband tussen het geschil over de nakoming van een verbintenis en de rechter die daarvan kennis moet nemen.33 Bij een uitvoeringsovereenkomst kan ten gevolge van de keuze van partijen iedere reële band ontbreken.

De tweede reden is niet verrassend, omdat het Hof van Justitie blijkens de feiten ervan moest uitgaan dat de uitvoeringsovereenkomst was gesloten met het doel bevoegdheid te scheppen. Daarom benaderde de uitvoeringsovereenkomst in deze zaak heel dicht een forumkeuze. AG Tesauro34 had in zijn conclusie de nadruk gelegd op het ontduiken van de vormvoorschriften van art. 17 EEX. Het ontduiken van de vormvoorschriften van art. 17 EEX wordt mijns inziens zwaar aangezet, omdat niet alle rechtsstelsels zo'n keuzevrijheid bij uitvoeringsovereenkomsten als het Duitse recht toelaten. Het Duitse recht is liberaal in dit opzicht, maar in andere staten bestaat weerstand tegen een zo vrije benadering van art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag.35

Volgens het Hof van Justitie dient een uitvoeringsovereenkomst zonder reële band met de werkelijke plaats van uitvoering daarom te worden getoetst aan de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Een uitvoeringsovereenkomst wordt derhalve in dit geval voor wat betreft de vormvoorschriften behandeld als een forumkeuze.

Mijns inziens is het toepassen van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag geen juridisch juiste oplossing. Toetsing van een uitvoeringsovereenkomst aan vormvoorschriften van forumkeuze is een ondoordachte vermenging van twee geheel verschillende rechtsfiguren. Een forumkeuze is in EEX-V°Nerdrag uitdrukkelijk geregeld. Een regeling voor een uitvoeringsovereenkomst is afwezig, ook na inwerkingtreding van EEX-V°. Een uitvoeringsovereenkomst is uitsluitend onderworpen aan de lex causae, zodat toepassing van EEX-V°Nerdrag voor één aspect op mij ongerijmd overkomt. Bovendien hebben de art. 5 EEX-V°Nerdrag en 23 EEX-V°/17 Verdrag een geheel ander formeel toepassingsbereik. Wat zou het oordeel van het Hof van Justitie zijn, indien de verweerder geen woonplaats heeft in een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat? Art. 5 EEX-V°Nerdrag is dan niet van toepassing; art. 23 EEX-V°/17 Verdrag daarentegen wel. Wat zal het oordeel zijn indien een overeenkomst een uitvoeringsovereenkomst en een forumkeuze bevat die zouden leiden tot de bevoegdheid van verschillende gerechten? Gezien deze ongerijmdheden lijkt het een betere oplossing uitvoeringsovereenkomsten die geen reële band hebben met de plaats van uitvoering van de overeenkomst, niet geldig te achten of alleen te toetsen aan de lex causae. Mijns inziens moet worden geaccepteerd dat art. 5 sub 1 EEX-V°/ Verdrag door een uitvoeringsovereenkomst tot bevoegdheid kan leiden, zelfs indien volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag dat gerecht niet bevoegd is. Een uitvoeringsovereenkomst is niet minder dan een forumkeuze. Integendeel, de uitvoeringsovereenkomst kan een zoektocht voorkomen naar de plaats waar de verbintenis ten uitvoer is of moet worden gelegd. Een uitvoeringsovereenkomst schept ook duidelijkheid over het bevoegde forum ex art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag. Het is echter onvermijdelijk dat door de verordenings- c.q. verdragsautonome uitleg van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag enerzijds en de toetsing van de uitvoeringsovereenkomst aan de lex causae anderzijds voor onder meer de rechtsgeldigheid verschillen bestaan.

Het meest essentiële verschil tussen forumkeuze en een uitvoeringsovereenkomst is het voorwerp van de wilsovereenstemming. Bij een forumkeuze is het voorwerp van de wilsovereenstemming de bevoegdheid van een gerecht of gerechten. In geval van een uitvoeringsovereenkomst is het voorwerp van de wilsovereenstemming de plaats van uitvoering van een verbintenis of verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst.

Een tweede verschil is het formele toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag (voor forumkeuze) in vergelijking met art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag (voor een uitvoeringsovereenkomst). Het toepassingsbereik van art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag is kleiner dan het toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, omdat het eerste artikel vereist dat de verweerder woonplaats in een EG- lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat dient te hebben. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag stelt deze voorwaarde niet, maar vereist slechts dat één der partijen woonplaats heeft in een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat. In geval van forumkeuze behoeft dus slechts de eiser ofverweerder woonplaats in een EG- lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat te hebben.

Ten derde is art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag niet van toepassing inzake de bevoegdheid van gerechten van de EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat waar de verweerder zijn woonplaats heeft. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent een dergelijke beperking niet. Ook een aanwijzing van een gerecht of gerechten van de staat van de woonplaats van de verweerder wordt beheerst door art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.

Een eiser kan voorts geen beroep op art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag doen, indien de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt buiten het territoir van de EG-lidstaten respectievelijk verdragsluitende staten is of moet worden uitgevoerd.36 Deze voorwaarde komt niet voor in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De plaats van uitvoering van de verbintenis is niet van belang. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is niet van toepassing, indien partijen een gerecht of gerechten van een niet EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat hebben aangewezen. Indien een Nederlandse rechter is aangezocht terwijl een forumkeuze een gerecht van een niet EG-lidstaat of verdragsluitende staat aanwijst, zal de Nederlandse rechter de forumkeuze toetsen aan art. 8 lid 2 Rv en niet aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.

Een vijfde verschil tussen forumkeuze en een uitvoeringsovereenkomst is de rol van de lex causae. Naast de voorwaarden die art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag stelt aan een uitvoeringsovereenkomst, dient de rechter de geldigheid van de uitvoeringsovereenkomst tevens te toetsen aan de lex causae. Naar Belgisch recht zou bijv. de schending van een taalvoorschrift ertoe kunnen leiden dat de uitvoeringsovereenkomst (relatief 37) nietig is. Voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag gelden daarentegen in beginsel alleen de autonome voorwaarden van deze bepaling, ongeacht het recht dat toepasselijk is op de overeenkomst.38 Voor de lex causae is slechts een beperkte rol weggelegd, bijv. in het geval van wilsgebreken.39

Voorts is een forumkeuze een afzonderlijke overeenkomst, gescheiden van de hoofdovereenkomst.40 Indien de hoofdovereenkomst bijv. nietig of vernietigbaar is, zal de forumkeuze niet worden getroffen door de (ver)nietig(baar)heid. De uitvoeringsovereenkomst maakt echter onlosmakelijk deel uit van de hoofdovereenkomst (zodat minder rechtszekerheid bestaat). Een gebrek in de hoofdovereenkomst zal ook de uitvoeringsovereenkomst treffen.41

De gevolgen van een forumkeuze en een uitvoeringsovereenkomst verschillen eveneens. De laatste heeft minder vergaande gevolgen. Een uitvoeringsovereenkomst leidt ten eerste niet tot exclusieve bevoegdheid van het gerecht van de plaats van uitvoering.42 Ten tweede is de invloed beperkt tot de verbintenis(sen) die het onderwerp zijn van de uitvoeringsovereenkomst, terwijl een forumkeuze betrekking heeft op de gehele overeenkomst, behoudens een uitdrukkelijke beperking tot bepaalde verbintenissen.

Ook de vormvoorschriften van forumkeuze en de uitvoeringsovereenkomst lopen uiteen. De vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag gelden in beginsel niet voor uitvoeringsovereenkomsten. De vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zijn slechts van toepassing op een uitvoeringsovereenkomst, indien:43

Naar Nederlands, Belgisch, Duits en Frans commuun internationaal privaatrecht is een uitvoeringsovereenkomst mogelijk ongeacht het vervuld zijn van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag of de vormvoorschriften voor forumkeuze in het commune internationale privaatrecht.45 Er gelden geen vormvoorschriften voor uitvoeringsovereenkomsten anders dan de vormvoorschriften voor de hoofdovereenkomst.46