5.3.2 Bredere belangen die een rol kunnen spelen bij vennootschappelijke besluitvorming

Het voorgaande betekent niet dat het bestuur van de NV geen rekening kan houden met bredere algemene of maatschappelijke belangen die, volgens de theorie die hiervoor uiteengezet is, strikt genomen niet kwalificeren als belangen van stakeholders. Hieronder vallen belangen die samenhangen met het milieu, de volksgezondheid, het handelsverkeer, werkgelegenheid, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping. Deze belangen kunnen relevant zijn voor de onderneming en voor verschillende stakeholders en het staat het bestuur vrij deze belangen in zijn overwegingen te betrekken. Ook kunnen maatschappelijke belangen onderdeel vormen van het vennootschappelijk belang,1 of op grond van artikel 3:12 BW meewegen in hetgeen de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen. Wat ik hiervoor geprobeerd heb duidelijk te maken is dat die algemene belangen in de regel niet kwalificeren als belangen van stakeholders.2 Stakeholders zijn (groepen) (rechts)personen die voor hun belangen kunnen opkomen wanneer daarmee door de NV geen rekening mee gehouden wordt. De genoemde algemene belangen zijn vanwege hun abstracte karakter ook niet (goed) kenbaar voor het bestuur.3

Het bestuur heeft uiteraard wel de taak om zich te houden aan de wettelijke verplichtingen en de vereisten van behoorlijk ondernemerschap, bijvoorbeeld door bepaalde voorzorgsmaatregelen te nemen wanneer de onderneming actief is in landen en sectoren waar zij met corruptie en omkoping in aanraking kan komen.5 Daarnaast kan een bepaald algemeen of maatschappelijk belang, hoewel geen stakeholderbelang, wel meewegen in de besluitvorming van het bestuur indien dit in een specifiek geval inherent is aan de doelstellingen van de NV. Voorstelbaar is dat een NV zich tot doel heeft gesteld dat zij als onderdeel van haar (profit) activiteiten ook (non-profit) activiteiten wil ontplooien, zoals het beschikbaar maken van drinkwater, elektriciteit of sanitaire voorzieningen in derdewereldlanden of het ter beschikking stellen van voedsel en schoolspullen aan kinderen die leven onder de armoedegrens. Dat maatschappelijk belangwekkende doel kan opgenomen zijn in haar statutaire doelstelling, of zijn vastgelegd als onderdeel van haar niet statutair vastgelegde bestaansdoel, visie of strategie. In dat geval wordt haar eigen vennootschappelijk belang (naast het bestendige succes van de onderneming) mede bepaald door die ‘goede’ doelstelling.6

Ook kan het in de praktijk voorkomen dat een NV zich blijkens haar doelstellingen juist primair richt op belangen van aandeelhouders, zoals bij een investeringsfonds dat rendement wil maken ten behoeve van haar kapitaalverschaffers. In de parlementaire geschiedenis is hierover wel opgemerkt dat het vennootschappelijk belang in de statuten nader kan worden beschreven, “mits dit er niet toe leidt dat de belangen van bepaalde partijen daardoor worden «weggeschreven»”.8 Ik begrijp dit aldus dat niet statutair kan worden bepaald dat de NV louter is gericht op het realiseren van winst ten behoeve van haar aandeelhouders en dat bij het realiseren van die doelstelling geen rekening wordt gehouden met de belangen van andere betrokkenen. Dat laatste volgt immers uit dwingend recht (zie de vorige paragraaf).

De NV en haar onderneming kunnen in bepaalde gevallen naar hun aard een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben, die ertoe leidt dat maatschappelijke belangen onderdeel worden van het vennootschappelijk belang. Dit is onder andere het geval wanneer de sector waarin de NV opereert onderdeel is van de Nederlandse vitale infrastructuur.9 De Ondernemingskamer overwoog in de Fortis-zaak dat het bestuur van Fortis ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid was met Fortis’ instandhouding diende betrekken.10 Dat belang werd ingegeven door de omvang van de activiteiten van Fortis, waardoor zij diep geworteld was in het financieel en economisch verkeer en een nutsfunctie vervulde als systeembank, als gevolg waarvan haar (dreigende) ondergang het risico inhield dat ernstige schade werd toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie. Zoals het Hof Amsterdam het later formuleerde: “De positie die Fortis als systeembank in het financieel en economisch verkeer innam, impliceert dat haar vennootschappelijk belang en de in artikel 2:8 lid 2 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid mede worden bepaald door het maatschappelijk belang bij behoud van de continuïteit van (de onderneming van) Fortis.”11

Wat is nu het verschil tussen (a) het deel uitmaken van het vennootschappelijk belang (zoals, in het voorbeeld van De Volksbank hierboven, de maatschappij als geheel) en (b) het zijn van stakeholder (zoals veelal werknemers, klanten en crediteuren)? Het belangrijkste verschil is wat mij betreft dat als een deelbelang deel uitmaakt van het vennootschappelijk belang (dit is de eerste, richtinggevende trap), het bestuur en de raad van commissarissen er (mede) naar zullen streven dat deelbelang te bevorderen, terwijl zij ten aanzien van de belangen van stakeholders een zorgvuldigheidsverplichting kennen (dit is de tweede, corrigerende trap).12

Belangen die deel uitmaken van het vennootschappelijk belang vormen onderdeel van de taak- en doelstelling van het bestuur en de raad van commissarissen, terwijl stakeholderbelangen slechts zoveel mogelijk moeten worden “gespaard” bij het bereiken van het doel. Ook leidt dit tot een verschil voor de potentiële aansprakelijkheid van de bestuurder. Als het handelen van de bestuurder strijdig is met het vennootschapsbelang, dan zal sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling en kan de bestuurder als gevolg daarvan in beginsel aansprakelijk worden gehouden door de NV, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.15 Niet makkelijk zal vast te stellen zijn wat de schade in een dergelijk geval bedraagt en het is niet in alle gevallen voor de hand liggend dat de NV haar eigen bestuurder aansprakelijk zal stellen. Stakeholders kunnen daarentegen voor hun eigen kenbare en gerechtvaardigde belangen opkomen op een wijze die afhankelijk is van de wettelijke grond waarop de zorgvuldigheidsnorm is gebaseerd. Handelen in strijd met een wettelijke plicht, zoals de plicht in artikel 2:8 BW, kan als zodanig tevens een onrechtmatige daad opleveren, wat ook tot aansprakelijkheid van een bestuurder kan leiden indien aan de vereisten daarvoor is voldaan.16 Onder omstandigheden kan een bestuurder door het bewerkstelligen van een besluit dus onrechtmatig handelen jegens een derde (de stakeholder), waarbij de bestuurder direct aansprakelijk is jegens de derde. Dit kan het geval zijn ongeacht of het bestuursbesluit rechtsgeldig is genomen en ongeacht of het besluit kan kwalificeren als een onrechtmatige daad van de rechtspersoon.17 Daarnaast kan een stakeholder in een kort geding of een enquêteprocedure vorderen dat bepaalde gedragingen niet worden verricht, omdat zij strijdig zijn met zijn gerechtvaardigde en kenbare belangen, op basis van de relevante wettelijke bepaling waar die desbetreffende stakeholder zich op kan beroepen.18 Uiteraard staat in geval van strijd met artikel 2:8 BW ook de weg naar vernietiging van het gewraakte besluit open op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Het voorgaande betekent dat het bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen, bij belangrijke besluiten telkens op zorgvuldige wijze in kaart dienen te brengen welke deelbelangen onderdeel zijn van het vennootschappelijk belang van de desbetreffende NV, en welke belangen van welke stakeholders geraakt kunnen worden door de desbetreffende besluiten.