II.D.3.2 'Afdeling 2''Lastgeving

(1) Execütele is de qüasi-overeenkomst van opdracht/lastgeving waarbij de ene 'partij', de execüteür, zich jegens de andere 'partij', erflater,'verbindt' voor rekening van zijn rechtsopvolgers onder algemene titel van deze erflater,een of meer rechtshandelingen te verrichten in het kader van de afwikkeling van zijn nalatenschap.

(2) De execüteür is verplicht zo veel mogelijk te handelen in naam van de erflater en daarmee in naam van zijn rechtsopvolgers onder algemene titel. Dit kan geschieden door bij zijn handelen zijn kwaliteit: execüteür te vermelden.

Dit is uit de aard een A-bepaling, gelet op het feit dat hierin het wezen van de overeenkomst van lastgeving is neergelegd. Lastgeving is een species van opdracht en executele is een quasi-overeenkomst van opdracht/lastgeving.

Nu in art. 4:145 lid 2 BW wordt bevestigd dat de executeur als een (onmiddellijk) vertegenwoordiger dient te worden gezien, brengt dit voor de executeur in beginsel de verplichting met zich om zo veel mogelijk te handelen 'in naam van' en zijn hoedanigheid derhalve ook kenbaar te maken door het gebruik van zijn erfrechtelijke titel. Deze gedachte is tot uitdrukking gebracht in het herschreven lid2. Dit neem niet weg dat ook als een executeur in het kader van zijn taak bij wijze van uitzondering 'in eigen naam' handelt, zonder vermelding van zijn hoedanigheid, de gevolgen hiervan in beginsel voor rekening van de erfgenamen (kunnen) zijn. Met 'zo veel mogelijk' tracht ik aan te geven dat er situaties denkbaar zijn waarin vermelding van hoedanigheid praktisch niet mogelijk is, al is het maar omdat er wellicht niet altijd 'papier' aan te pas komt. Ook niet uitgesloten is dat de executeur 'vergeet' zijn hoedanigheid te vermelden of dat de vermelding in een bepaalde situatie wellicht 'overdone' is. De woorden 'zo veel mogelijk' zien op de interne relatie erflater/erfgenaam-executeur.

Indien een execütele met twee of meer execüteürs is 'aangegaan', is ieder van hen bevoegd zelfstandig te handelen.

Deze bepaling is een A-bepaling. Niet alleen omdat hij nagenoeg overeen-komt1 met art. 4:142 BW, maar tevens omdat bij lastgeving de nadruk wordt gelegdop de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen, terwijl bij art. 4:142 BW wordt gesproken over werkzaamheden. Dit laatste is te verklaren vanuit het genus: de (quasi-)overeenkomst van opdracht. Op de door de executeur verrichte rechtshandelingen is art. 7:415 BW van toepassing, tenzij erflater anders beschikt heeft. Zie over de gelijkluidende bepaling inzake volmacht art. 3:65 BW.

(1) Een execüteür kan slechts als wederpartij van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

(2) Een execüteür die, bij wijze van üitzondering, in eigen naam handelt, kan niettemin als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

(3) Aangenomen dat erflater handelt als een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is desondanks voor een rechtshandeling waarbij de execüteür als wederpartij optreedt van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater geen schriftelijke toestemming van de betreffende rechtsopvolgers vereist, indien de toestemming van erflater üit zijn üiterste wilsbeschikking blijkt.Bij ontbreken van de toestemming van erflater is op straffe van vernietigbaarheid de schriftelijke toestemming van de betreffende rechtsopvolgers vereist voor bedoelde rechtshandeling.

(4) De execüteür die in overeenstemming met de vorige leden als wederpartij van de rechtsopvolgers van erflater optreedt, behoudt zijn recht op loon.

Gezien het feit dat een executeur als een (quasi)-lasthebber/vertegenwoordi-ger aangemerkt kan worden en veelal zelf ook een van de erfgenamen of de legatarissen is, doet zich door deze samenloop van petten, 'selbsteintritt', niet zelden voor. In de afdeling 'executele' is anders dan in de afdeling vereffe-ning2 (art. 4:212 lid4 BW), geen bepaling over selbsteintritt opgenomen, zodat deze bepaling voor de executeur gelet op de aard van de materie als een A-bepaling kan worden aangemerkt. Van belang is zich te realiseren dat de woorden 'kan slechts' vernietigbaarheid met zich brengt bij overtreding van het verbod.3 Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat de regeling in beginsel van regelendrecht is, zodat erflater de regeling in zijn uiterste wilsbeschikking kan, maar veelal ook zal uitsluiten. Daarnaast zal de inhoud van de rechtshandeling, bijvoorbeeld bij een legaat, in beginsel nauwkeurig vaststaan in de uiterste wilsbeschikking, zodat de uitsluiting slechts geschiedt om het zekere voor het onzekere te nemen.Wel van dwingend recht, op straffe van vernietigbaarheid, is het vormvoorschrift van lid 3 inzake de schriftelijke toestemming voor 'selbsteintritt', indien de lastgever een natuurlijk persoon is. Hierbij maak ik de kanttekening dat, er weer van uitgaande dat wij de erflater als de lastgever zien, deze reeds in zijn uiterste wilsbeschikking, eveneens een schriftelijk stuk, 'vooraf'4de vereiste toestemming zou kunnen geven. Een andere redenering zou kunnen zijn dat lid 3 niet van toepassing kan zijn omdat de betreffende lastgever is overleden en de last uit de aard van de rechtsverhouding ziet op de situatie na overlijden, de situatie waarvoor erflater de executeur juist het vertrouwen heeft geschonken. De executeur moet immers ook kunnen handelen tegen de wil van de erfgenamen en in de situatie dat de erfgenamen onbekend zijn. Hier kan men weer tegen inbrengen dat hij het vertrouwen niet dient te beschamen en zich sowieso van iedere selbsteintritt onthoudt zonder schriftelijke toestemming van de erfgenamen als de rechtsopvolgers van erflater in de zin van lid 3. Bij een legaat aan de executeur is echter uit de aard van de rechtshandeling als het ware de schriftelijke toestemming reeds vooraf in de uiterste wilsbeschikking gegeven.5 Een gedachte zou ook nog kunnen zijn dat voor zover er in abstracto vooraf afstand wordt gedaan door erflater van de bescherming van lid3, deze afstand, gelet op het dwingendrecht, materieel het karakter krijgt van of zo men wil geconverteerdwordt in een keuzelegaat tegen inbreng van de waarde aan de executeur, waarvoor reeds 'vooraf' (schriftelijke) toestemming is gegeven in concreto.

In de herschreven tekst is er van uitgegaan dat er, anders dan in de originele tekst, geen schriftelijke toestemming vereist is in de zin van lid 3, voor zover uit de uiterste wil blijkt dat erflater zijn toestemming verleendheeft voor de betreffende handeling. In de praktijk zal men de betreffende toestemming desgewenst zo veel mogelijk vooraf verlenen in de uiterste wilsbeschikking. Indien men er wel vanuit zou gaan dat, anders dan bij een legaat, waar erflater uit de aard van de rechtshandeling, al in de uiterste wilsbeschikking zijn toestemming heeft gegeven, wel de schriftelijke toestemming van alle erfgenamen vereist is, in de zin van lid 3, heeft dit tot consequentie dat de executeur de betreffende selbsteintritt-transactie alleen kan verrichten als alle erfgenamen bekendzijn en hun schriftelijke toestemming verlenen. Wellicht, gelet op de aard van executele, een stap te ver. Deze toestemming kan overigens wel van belang zijn in het kader van het zonder al teveel strubbelingen kunnen afleggen van de rekening en verantwoording door de executeur aan de betreffende erfgenamen. Maar nogmaals, bij legaten aan de executeur is dit niet aan de orde.

(1) Een execüteür mag slechts tevens als lasthebber van de wederpartij optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de erflater en de andere lastgever is uitgesloten.

(2) Aangenomen dat erflater handelt als een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is voor de geoorloofdheid van de rechtshandeling waarbij de executeur ook als lasthebber van de wederpartij optreedt, zijn schriftelijke toestemming vereist.

(3) Een execüteür heeft geen recht op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met het in de vorige leden bepaalde handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de dientengevolge door die lastgever geleden schade.Van deze bepaling kan niet ten nadele van erflater ofde andere lastgever worden afgeweken.

(4) Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in art. 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de execüteür ofde andere lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemdgedeelte van een zelfstandige woning.

Wat het commentaar op de onderhavige bepaling betreft verwijs ik grotendeels naar het commentaar op het vorige artikel. Ook deze bepaling is gelet op de aard van de materie, en bij gebreke van een regeling in de afdeling exe-cutele, een A-bepaling. Men moet zich inderdaad de vraag stellen in hoeverre het door erflater in de executeur gestelde vertrouwen zich verdraagt met het aangaan van een 'lastgevings'relatie met een 'derde'. Een executeur zouinbeginselgeen 'twee heren moeten dienen' bij de afwikkeling van een nalatenschap. Hij heeft slechts een meester en dat is erflater. De sancties van deze bepaling zijn minder streng dan bij het vorige artikel. Lid 1 spreekt van 'mag' en lid 2 gaat uit van schadevergoeding, waaronder begrepen het verval van het recht op beloning.

In de praktijk dient derhalve een executeur die, naast vertegenwoordiger van de erflater tevens optreedt als lasthebber van een legataris bij een akte houdende afgifte legaat, wel, althans naar de letter, erop bedacht te zijn dat hij wellicht zijn boekje te buiten gaat en daarmee zijn recht op loon verbeurt, tenzij hij weer hiervoor, let wel: thans voor het dienen van 'twee heren', 'vooraf' in de uiterste wilsbeschikking toestemming heeft gekregen van erflater. Voor de geldigheid van de rechtshandeling(en) heeft dit in beginsel geen gevolgen. De afgifte van een legaat aan zichzelf is iets anders dan het 'dienen van twee heren'. Wel dient men zich bij een transactie als de afgifte van een legaat, waarbij de executeur tevens optreedt als lasthebber van de legataris (een derde) de vraag te stellen welke schade hierdoor zou kunnen ontstaan en of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verval van de beloning recht vaardigen. Een benadering zou vanzelfsprekend ook kunnen zijn dat een erflater die een legaat bespreekt, de legataris het zo gemakkelijk mogelijk wil maken en geacht wordt de executeur de toestemming te hebben gegeven om ook als lasthebber op te treden bij de afgifte van het legaat.

(1) Heeft, buiten de gevallen bedoeld in de artikelen 416, 417, de execüteür direct of indirect belang bij totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

(2) Een execüteür heeft geen recht op loon jegens de lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met het in lid 1 bepaalde handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de dientengevolge door die lastgever geleden schade.Van deze bepaling kan niet ten nadele van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater worden afgeweken.

Deze bepaling dient gezien te worden als het sluitstuk6 op de eerdere bepalingen omtrent mogelijke belangenverstrengeling tussen lasthebber en lastgever en is om dezelfde redenen als hiervoor genoemd, uit dien hoofde eveneens een A-bepaling. De afdeling executele kent niet een soortgelijke regeling, die de toepassing van deze bepaling rechtstreeks uitsluit. Ook hier weer wijs ik op het feit dat het in zoverre met deze regel in de praktijk mee zal vallen, omdat de kennisgevingsverplichting van lid 1 niet speelt als de inhoud van de rechtshandeling nauwkeurig vaststaat. Dit neemt niet weg dat het met het oog op het afleggen van een soepele rekening en verantwoording verstandig is de erfgenamen zo veel mogelijk inlichtingen te geven met betrekking tot de uitoefening van de taak als executeur, mede in het licht van de informatieplicht op grondvan art. 4:148 BW.

Indien een execüteür, bij wijze van üitzondering,ineigennaameenover-eenkomst heeft gesloten met een derde die in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet, is de derde binnen de grenzen van hetgeen omtrent zijn verplichting tot schadevergoeding overigens uit wet voortvloeit, jegens de lasthebber mede gehouden tot vergoeding van de schade die de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater door de tekortkoming hebben geleden.

Ook hier merk ik op dat deze problematiek zich niet snel zal voordoen, vandaar de toevoeging 'bij wijze van uitzondering', omdat de executeur in beginsel bij het verrichten van een rechtshandeling zal aangegeven in welke hoedanigheid hij handelt, te weten als onmiddellijk vertegenwoordiger van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater. Doet hij dit niet, dan kan hij als quasi-lasthebber in beginsel terugvallen op de onderhavige regeling. Mede gelet op het feit dat deze problematiek niet bij wijze van species geregeld is in de afdeling executele en zich ook met de aard daarvan niet bijt, kan deze regel als A-bepaling gezien worden. De executeur zal op grond van zijn taak ook gebruik dienen te maken van zijn bevoegdheid om ook de schade die de rechtsopvolger van de erflater heeft geleden te vorderen, ook al is hij de overeenkomst op 'eigen naam', zonder vermelding van zijn hoedanigheid aangegaan.

(1) Indien een executeur, bij wijze van uitzondering,in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde, zijn verplichtingen jegens de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater niet nakomt, in staat van faillissement geraakt, indien ten aanzien hem schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard, kunnen de rechtsopvolgers onder algemene titel de voor overgang vatbare rechten van de executeur jegens de derde door schriftelijke verklaring aan hen beiden zich doen overgaan, behoudens voor zover zij in de onderlinge verhouding tussen rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater en executeur aan deze laatste toekomen.

(2) Dezelfde bevoegdheid hebben de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater indien de derde zijn verplichtingen tegenover de executeur niet nakomt, tenzij deze de betreffende rechtsopvolger voldoet alsof de derde zijn verplichtingen was nagekomen.

(3) De executeur is in de gevallen in dit artikel bedoeld gehouden de naam vandederdeaanderechtsopvolgers onder algemene titel van erflater op hun verzoek mede te delen.

Deze bepaling kan bijvoorbeeld een rol spelen als de executeur failliet zou gaan en de nalatenschap nog niet helemaal is afgewikkeld. De erfgenamen krijgen via deze bepaling een sterk recht jegens de faillissementscurator.7 Dit neemt niet weg dat een executeur er in het rechtsverkeer alles aan moet doen om zijn hoedanigheid zo veel mogelijk kenbaar te maken. De strekking van de onderhavige regeling is bescherming van de lastgever tegen allerlei calamiteiten, die zich kunnen voordoen, zoals met name het faillissement van de lasthebber. De door een executeur beheerde gelden en andere vorderingen zouden immers in beginsel in zijn faillissement vallen, waardoor de erfgenamen achter het net zouden kunnen vissen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de executeur na de levering van een goed van de erfgenamen failliet gaat voordat hij de koopsom heeft ontvangen. Aangezien deze problematiek niet geregeld is in de afdeling executele en past bij de aard van executele, dient deze bepaling mijn inziens als A-bepaling te gelden. Als het goed is, zal ook deze situatie zich niet veelvuldig voordoen, omdat zoals opgemerkt de executeur in beginsel verplicht is, om in het belang van de erfgenamen, zijn hoedanigheid zo veel mogelijk te vermelden. De bepaling kan derhalve als een vangnet gezien worden voor de situaties waarin de executeur 'door de omstandigheden' op eigen naam gehandeld heeft. Het hem toekomend loon kan de executeur overigens op grond van het slot van het eerste lid onder zich houden. Dit brengt de rechtsverhouding tussen erfgenaam en executeur met zich mee.8

(1) Indien een executeur, bij wijze van uitzondering, in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde, zijn verplichtingen jegens de derde niet nakomt, in staat van faillissement geraakt of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard, kan de derde na schriftelijke mededeling aan de executeur en de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater zijn rechten uit de overeenkomst tegen de betreffende rechtsopvolgers uitoefenen, voor zover deze op het tijdstip van de mededeling op overeenkomstige wijze jegens de executeur gehouden is.

(2) De executeur is in het geval in dit artikel bedoeld gehouden, de naam van erflater, of voor zover bekend, zijn rechtsopvolgers onder algemene titel,aan de derde op diens verzoek mede te delen.

Deze bepaling is in zoverre het spiegelbeeldvan art. 7:420 BW dat het hier niet gaat om de bescherming van de erfgenamen, rechtsopvolgers van de quasi-lastgever, maar om de derde, degene die met de executeur heeft gehandeld. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat de executeur 'op eigen naam' aan de derde bijvoorbeeld inboedel heeft verkocht, de derde de koopsom reeds aan de executeur heeft betaald, en de executeur failliet gaat voor hij de goederen kan leveren. Door de onderhavige bepaling kan de derde rechtstreeks de erfgenamen aanspreken en levering van de verkochte zaken vorderen. Er van uitgaande dat de goederen zich nog onder de erfgenamen bevinden. Gelet op het feit dat deze materie niet geregeld is en van groot belang is voor de bescherming van het rechtsverkeer, ga ik er vanuit dat dit ook een A-bepaling is. Let wel: ook hier geldt weer dat als de executeur zijn hoedanigheid bij de verkoop bekend gemaakt heeft, de onderhavige regeling in beginsel overbodig is, omdat in dat geval de derde op grond van de regels van onmiddellijke vertegenwoordiging de erfgenamen rechtstreeks kan aanspreken.

(1) Lastgeving eindigt, behalve door opzegging overeenkomstig artikel 408, door:

(a) de dood, de ondercuratelestelling, het faillissement van de lastgever, of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, met dien verstande dat de dood of de ondercu-ratelestelling de overeenkomst doen eindigen op het tijdstip waarop de lasthebber daarvan kennis krijgt;

(b) de dood, de ondercuratelestelling, het faillissement van de lasthebber of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

(2) Van artikel 408 lid1 voor zover van toepassing op lastgeving, en van lid 1 onder a kan niet worden afgeweken.Voor zover de overeenkomst strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de lasthebber of van een derde, kan echter worden bepaald dat zij niet door de lastgever kan worden opgezegd, of dat zij niet eindigt door de dood of de ondercuratelestel-ling van de lastgever. Art. 74 leden 1, tweede zin, 2 en 4 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.

(3) Eindigt de lastgeving door de dood of de ondercuratelestelling van de lastgever, dan is de lasthebber niettemin verplicht al datgene te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen.

(4) Eindigt de lastgeving door de dood van de lasthebber, dan zijn diens erfgenamen, indien zij kennis dragen van de erfopvolging en van de lastgeving, verplicht al datgene te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen. Een overeenkomstige verplichting rust op degenen in wier dienstofmet wie de lasthebber een beroep ofbedrijfuitoefenen.

Deze bepaling is een C-bepaling. Waarom? De bepaling is niet van toepassing op executele vanwege het simpele feit dat art. 4:149 BW een geheel eigen species-regeling kent voor het einde van de taak van de executeur. Dit is van groot belang, omdat de onderhavige bepaling als de achilleshiel van de (privatieve) lastgeving kan worden aangemerkt. De lastgeving, ondanks een beding van onopzegbaarheid, is onder meer ook in geval van faillissement van de lastgever op te zeggen.9 Hierdoor heeft er in de rechtspraktijk van meet af aan een wantrouwen bestaan jegens deze rechtsfiguur. Executele heeft deze handicap niet, omdat de taak van de executeur en daarmee zijn bevoegdheden niet eindigen bij faillissement van een erfgenaam.

Wel laat deze bepaling, ondanks zijn diskwalificatie, zien dat lastgeving niet zonder meer opzegbaarheid met zich brengt. Ook een last is onopzeg-baar te maken, mits in het belang van een lasthebber of een derde. Bij een executele is het in belang van de executeur dat 'zijn last' niet zomaar door de erfgenamen kan worden opgezegd. Indien dit anders zou zijn, zou hij voor een onmogelijke opgave geplaatst zijn. Een voorbeeldvan een C-bepaling met enige reflexwerking.

Voor de volledigheid merk ik op dat executele blijkens art. 4:149 BW letter d wel eindigt wanneer de nalatenschap overeenkomstig de wet moet worden vereffend. Enige verwantschap met faillissement, althans indachtig het faillissement van erflater als 'quasi-lastgever', kan, zacht uitgedrukt, de wettelijke regeling van vereffening dan ook niet ontzegd worden. Hierbij past wel de kanttekening dat bij een ruimschoots-voldoende 'verklaring' in de zin van art. 4:202 BW men niet aan de formele vereffening en bijgevolg ook niet aan het einde van de executele in de zin van art. 4:149 BW letter d toekomt. Maar dan is er ook geen sprake van een negatieve nalatenschap en erflater (quasi-lastgever) als het ware ook niet failliet. Dit dient dan ook onderscheiden te worden van de situatie dat een erfgenaam failliet is. Een faillissement van de erfgenaam raakt de executeur in beginsel niet.10

(1) Indien erflater op grond van een quasi-overeenkomst van lastgeving de executeur de bevoegdheid verleent om de aan zijn rechtopvolgers onder algemene titel toekomende rechten als eigen recht en met uitsluiting van deze rechtsopvolgers uit te oefenen, missen deze rechtsopvolgers de bevoegdheid tot deze uitoefening voor duur van de quasi-overeenkomst ook jegens derden. De onbevoegdheid van de rechtsopvolgers van onder algemene titel van erflater kan niet worden tegengeworpen aan derden die haar kenden noch behoorden te kennen.

(2) Indien de lasthebber die de uitsluiting bedong, een rechtspersoon is die zich ingevolge zijn statuten ten doel stelt de gezamenlijke belangen van meer lastgevers door de uitoefening van de aan hen toekomende rechten te behartigen, kan in afwijking van artikel 422 lid 2 worden overeengekomen dat de lastgeving niet zal eindigen door opzegging door de lastgever op een termijn die minder dan een jaar bedraagt, noch door diens dood, ondercuratelestel-ling, faillissement of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Dit beding sluit niet uit dat de overeenkomst op een termijn van tenminste een maandkan worden opgezegd door de erfgenamen van de lastgever of, in geval van diens faillissement of ondercuratelestelling, door de curator dan wel, indien ten aanzien van de lastgever of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, door de bewindvoerder.Wanneer de nalatenschap van de lastgever ingevolge artikel 13 van Boek 4 wordt verdeeld, komt de bevoegdheid van de erfgenamen, bedoeld in de vorige zin, toe aan zijn echtgenoot of geregistreerdpartner.

Vooraf merk ik op dat ik lid 2 van art. 7:423 BW als een C-bepaling zie en wel om dezelfde reden als aangegeven bij het vorige artikel. Het einde van de exe-cutele kent een eigen species-regeling in art. 4:149 BW. Dit mag niet afdoen aan het feit dat lid 1 van het onderhavige artikel, de mogelijkheid om lastgeving privatiefte maken, als het hart, of in ieder geval als een van de hartkamers, van executele gezien kan worden. Een executeur kan zijn taak immers alleen uitoefenen als hij niet gestoordwordt door het optreden van zijn achtermannen, de erfgenamen. Ondanks het feit dat uit art. 4:145 lid 1 BW weliswaar blijkt dat de erfgenamen onbevoegd zijn om over de goederen van de nalatenschap te beschikken, gaat de onderhavige bepaling nog een stap verder en laat zien dat het privatieve karakter ook betrekking kan hebben op beheershandelingen. Executele kan gezien worden als een verfijnde toepassing van het beginsel van privatieve lastgeving. De basis voor deze nieuwe rechtsfiguur is, zij het geschreven voor overeenkomsten, art. 7:423 lid1 BW en daarmee een A-bepaling.11 Illustratief zijn de door de wetgever in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden waarvoor deze rechtsfiguur gebruikt kan worden.12 De verwantschap met executele en de afwikkeling van een nalatenschap spreekt mijns inziens voor zich. De wetgever vonddat het voor de hand lag:13

En wat een sprekend voorbeeld betreft:14

Maar men zou haar in de praktijk ook kunnen betrekken op:

Ik realiseer mij, zoals hiervoor reeds aangegeven, dat art. 7:423 lid 1 BW uitgaat van het handelen op 'eigen naam'. Hieraan hoeft de executeur zich echter dogmatisch niet te storen, omdat de wetgever in art. 4:145 lid 2 BW de knoop doorgehakt heeft door de executeur te positioneren als een onmiddellijk vertegenwoordiger. Niemand twijfelt over het privatieve karakter van executele onder het nieuwe erfrecht, het is dan ook met name dit privatieve karakter dat gedestilleerd kan worden uit de achter art. 7:423 BW schuilgaande nieuwe rechtsbron. Wie een verklaring nodig heeft voor het onmiddellijke vertegenwoordigingskarakter van de executele kan zijn oor te luister leggen bij art. 3:67 BW, de filosofie van de nader te noemen meester. In een gelaagde structuur mag men immers de rechtsfiguren 'pellen'. De erfrechtelijke kenbaarheid van het handelen in naam van als vereiste voor onmiddellijke vertegenwoordiging kan ook gezocht worden in het gebruik van de titel executeur. Hiermee geeft hij aan dat hij handelt 'qualitate qua'. Dit neemt niet weg dat als men beide grondslagen in het licht van het erfrecht combineert, men met Schoordijk in art. 7:423 BW 'eigen naam' als eigen recht zou kunnen lezen, in de betekenis van 'tegen de wil van de erfgenamen' kunnen handelen en toch de rechtsgevolgen van dit handelen voor hun rekening laten komen.

Het A-karakter van de onderhavige bepaling zit niet zozeer in het rechtstreeks van toepassing zijn, maar in de introductie van een nieuwe rechtsfiguur, een nieuw beginsel in het vermogensrecht, dat als kapstok kan dienen voor de ontwikkeling van het denken over executele. Onder het oude recht kon immers aan een last geen privatieve werking worden verleend, HR 29 september 1989, NJ 1990, 307 (Van Spijk-Beeldrecht). Men heeft gezocht naar een tussenfiguur die in plaats van de bewindvoerder in de zin van de (niet ingevoerde) titel 3.6 BW bevoegdheden krijgt met een zekere derden-werking, terwijl het betreffende recht toch niet aan verhaal van schuldeisers van de lasthebber bloot kwam te staan. Ook hierin herken ik weer de executeur.16

Met name is de verhouding van de privatieve werking tot de derdenbe-scherming van groot belang voor executele, te weten de passage: 'De uitsluiting kan niet worden tegengeworpen aan derden die haar kenden noch behoorden te kennen.' In de parlementaire geschiedenis17 is de navolgende opmerking gemaakt die mijns inziens ook doorwerkt naar executele:

Voor het erfrecht en daarmee voor executele is in dit kader van belang op te merken dat art. 4:187 BW de erfrechtelijke goede trouw concretiseert en dat daarbij een verklaring van erfrecht, of zo men wil een verklaring van executele, een centrale rol speelt.18

(1) De herschreven artikelen 415-423 zijn van overeenkomstige toepassing op de 'quasi-overeenkomst van lastgeving' krachtens welke de executeur verplicht of bevoegdis voor rekening van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater rechtshandelingen te verrichten, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verbandmet de aard van executele zich daartegen niet verzet.

(2) Het vorige lidis niet van toepassing op overeenkomsten tot het vervoeren, doen vervoeren van personen ofzaken.

Deze herschreven en hierboven reeds aan de orde geweest zijnde A-bepaling spreekt voor zich. Het is de toegangsdeur voor de erfrechtelijke verbintenis executele naar de overeenkomst van lastgeving. Dit laat onverlet het feit dat de lastgeving een species is van het genus opdracht, waardoor ook de bepalingen van opdracht op de erfrechtelijke verbintenis van overeenkomstige toepassing kunnen zijn.

Het lukt mij niet de gedachte te onderdrukken, dat niet alleen de executeur zijn ingredienten haalt uit het algemene vermogensrecht, maar dat ook het algemene vermogensrecht leert van de met deze ingredienten gebouwde juridische vertrouwensconstellatie: executele. En met name dat wij de woorden 'op eigen naam' niet al te letterlijk moeten nemen. Deze woorden hoeven niet op gespannen voet te staan met het in art. 4:145 lid2 BW neergelegde beginsel van onmiddellijke vertegenwoordiging. Had Schoordijk meer bewijs voor de juistheid van zijn stellingen bij de hand dan hij zich realiseerde? Het bewijs bevondzich alleen in een ander boek, het boek van de erfrechtelijke ver-bintenissen.19